珠海市临时工管理暂行规定

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珠海市临时工管理暂行规定

广东省珠海市人民政府


珠海市临时工管理暂行规定
珠海市人民政府


第一章 总则
第一条 为适应我市经济的发展,保障临时工和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国宪法》、《全民所有制企业临时工管理暂行规定》、《广东省经济特区劳动条列》制订本规定。
第二条 本规定适用于全市(含斗门县)所有的用人单位及其使用的临时工。
用人单位包括国家机关、人民团体、事业单位,全民、集体所有制企业,外商投资企业、内联企业(含市外在市内办的独资 企业),股份制企业、私营企业、个体工商户、外来的建筑、运输队伍和其他驻珠企业。
临时工是指劳动合同期限不超过一年的临时性、季节性用工。
第三条 用人单位招用临时工实行劳动合同制度。
用人单位应与临时工签订劳动合同,按政策规定,做好各项劳动保护、改善生活环境、参加社会保险和提供应有的福利待遇。临时工在单位工作期间应切实完成劳动合同规定的工作任务。

第二章 临时工的招用和辞退
第四条 用人单位招用临时工,应坚持“先城镇后农村,先市内后市外,先省内后省外”的原则,到劳动部门办理招用工手续。
用人单位招用本市城乡临时工,城镇待业人员凭《待业证》或《待业职工证》,农渔村人员凭户口所在地的劳动管理所(站)出具的证明报名应招。
招用本省其他市县的临时工,须经管辖的劳动服务公司同意,用人单位凭劳动服务公司出具的《珠海市招用劳动力证明书》到指定招收地的劳动部门联系招收。
招用外省的临时工,用人单位必须先向管辖的劳动管理所(站)提出书面申请,填写《广东省招用省外工人审批表》一式五份;送主管部门加具意见后报市、县劳动局(区属单位报区劳动局、科加意见后报市劳动局)审核,转报省劳动局批准后,方可到外省招收。
第五条 用人单位招用临时工进单位,必须在五天内到管辖的劳动管理所(站)领取临时劳动合同书与劳动者签订劳动合同,并办理《广东省职工劳动手册》。公安部门凭《劳动手册》或劳动部门加盖公章的《临时工登记表》以及《边境通行证》办理《暂住证》。
第六条 未经劳动部门批准,用人单位不得在市内就地招用无《劳动手册》或《珠海市临时工介绍信》的非本市常住户口人员。
第七条 用人单位张贴招工广告须经管辖的劳动管理所(站)审查并加具意见后,到工商部门办理张贴广告手续;在报刊、电台、电视台刊登或广播招工广告的,须经管辖的劳动服务公司同意。
第八条 用人单位收取招工报名费,必须经管辖的劳动服务公司或其所属的劳动管理所(站)审核后才能收取。实行招工考试或操作考核的,可收取每人三元以下的报名费。
第九条 用人单位不得以任何理由收取临时工的押金和扣留临时工的身份证、暂住证和应发的工资,不得以任何形式要临时工无偿投资本企业。
第十条 用人单位招用临时工的当月必须按“平等自愿、协商一致”的原则与临时工签订劳动合同(劳动合同书统一由市劳动局印制),并经劳动仲裁机构鉴证后,即具有法律效力。在履行合同过程中需要变更合同内容的,须经双方同意,并经劳动仲裁机构鉴证。
未经劳动仲裁机构鉴证单方或双方擅自变更的劳动合同一律无效。
第十一条 临时工的劳动合同期限不超过年,期满后继续留用的须经劳动部门同意并办理续约手续。终止、解除劳动合同的临时工,用人单位应将其送回原接收地,并在当月内(月底终止、解除的在下月上旬内)持《劳动手册》到管辖的劳动管理所(站)办理终止用工手续。
第十二条 用人单位不得招收在职的固定工、劳动合同制工人作临时工使用。
从市外招用的合同工,在单位工作期间因违法违纪被开除的,任何单位不得再招用。
第十三条 临时工在市区内转换工作单位须经原用人单位同意,持《劳动手册》和接收单位证明,到管辖的劳动管理所(站)办理流动手续。
第十四条 用人单位招用本市城镇户口的临时工,工作满三个月仍继续使用并符合招工条件的,经本人申请,单位必须为其办理招收为劳动合同制工人的手续。
第十五条 用人单位招用农村和市外城镇人口的临时工,在一个单位按合同连续工作满四年以上的少数生产骨干、技术业务人员,确因生产(工作)需要,本人思想、工作表现突出者,经市劳动局批准,可转为合同制工人,其中属农业人口的,在国家下达我市农转非招工指标内办理;

属城镇(商品粮)人口的,在市下达的招收合同制工人指标内办理。在本市渔、农牧果场和海岛工作的,同等条件下优先解决。
转为合同制工人的临时工,凭市劳动局招工文件到公安、粮食部门办理户口和粮食关系迁转手续。
第十六条 临时工有下列情形之一的,用人单位可以辞退:
(一)严重违反劳动纪律,影响生产、工作秩序的;
(二)违反操作规程,损坏设备、工具、浪费原材料、能源、造成经济损失的;
(三)服务态度恶劣,损害消费者利益的;
(四)有贪污、盗窃、赌博、营私舞弊等违法行为的;
(五)无理取闹、打架斗殴、严重影响社会秩序或犯有其他严重错误的;
(六)依照劳动法规有关规定不宜继续留用的。
第十七条 有下列情形之一的,临时工可以辞职:
(一)人身权利受到用人单位侵害的;
(二)用人单位连续两个月不支付工资的;
(三)用人单位不履行劳动合同,侵害临时工合法权益的;
(四)劳动条件恶劣,严重危害临时工安全和健康的。
第十八条 除第十六、十七条规定外,用人单位辞退临时工或临时工辞职,均应提前半个月向对方提出。
用人单位辞退临时工或临时工辞职,双方同时应结清该交、该付的工资或其他款项。
第十九条 用人单位依第十六条的规定辞退临时工,或临时工有合同期内无正当理由单方解除劳动合同或擅自离开工作岗位的,临时工应依合同赔偿用人单位的经济损失。
第二十条 临时工依第十七条的规定辞职,或用人单位无正当理由单方解除劳动合同的,或劳动合同期满终止的,用人单位应发给补助费。
补助费标准按临时工在用人单位服务的时间计算:工作每满一年发给本人当年一个月的平均工资;满一个月不满半年的发给半个月平均工资;满半年不足一年的按一年计算,不满一个月的不计算。

第三章 劳动时间和劳动报酬
第二十一条 临时工实行每周工作六日,每天工作八小时的制度。因生产(工作)需要加班加点的,每人每月不得超过四十八小时,正班后加点每次不得超过四小时。每月休息时间不少于两天。
加班加点超过上述限度的,应征得临时工同意,并报主管部门或市、县(区)劳动部门批准。
临时工享有国家规定的节、假日待遇。
第二十二条 临时工与本市同工种、同岗位的劳动合同制工人应同工同酬。
第二十三条 实行按日计酬的用人单位,根据企业工种繁简程度具体由用人单位与劳动者商定工资标准,但日工资标准不能低于同期市公布的企业职工最低日平均工资标准。
实行计件工资制度的用人单位,其计件定额、计件工价应向临时工公布。用人单位应以每月出勤二十五天半、每天工作八小时确定计件定额,核定计件工价应以不低于同期市公布的企业职工最低月工资标准的水平确定。
第二十四条 加班加占工资计发办法:
(一)国家法定节日(每年的元旦、春节、“五一”劳动节、国庆节共七天)以及每天二十二时至次日六时加班加点的,按本人正常出勤的当月或上月工资的日、时平均数的百分之二百计发;
(二)前项规定以外时间加班或加点的,按百分之一百五十计发。
用人单位停工,临时工待工期间的工资按市公布的最低工资标准发给。
第二十五条 用人单位每月支付给临时工工资前,必须填写《珠海市临时工人工资表》报管辖的劳动管理所(站)审核,开具《劳务费专用发票》作为支付临时工工资的记帐凭证,并按工资总额的百分之二向管辖的劳动管理所(站)交纳用工调配费,开户银行凭劳动服务公司发出的《
珠海市临时工工资发放通知书》支付。
第二十六条 用人单位必须确定每月发放工资的日期,并向工人公布。超过规定日期的,从第六日起每日按拖欠工资数额的百分之一赔偿职工的损失。

第四章 社会保险和福利待遇
第二十七条 用人单位必须按规定参加社会保险,为临时工办理保险手续,缴纳保险金。
第二十八条 临时工在合同期内国工负伤、致残或死亡的,由用人单位按劳动合同制工人有关规定处理。工伤保险实行了社会化管理后,改按市府有关工伤保险的规定执行。
第二十九条 临时工因病、非因工负伤需停工医疗的,按以下办法处理:
(一)在同一单位连续工作不足三个月的,停工医疗期内不发工资、补贴。停工医疗时间超过一个月的应予辞退。
(二)在同一单位连续工作满三个月不足半年的,停工医疗期为一个半月,医疗期内工资按本人月工资(含基本工资、津补贴、下同)百分之五十计发。逾期未痊愈的应予辞退,并一次性发给本人一个半月工资的医疗补助费。
(三)在同一单位连续工作满半年的,停工医疗期为三个月,医疗期内工资按本人月工资百分之五十计发。逾期未痊愈的应予辞退,并一次性发给本人三个月工资的医疗补助费。
临时工因病、非因工负伤医疗期内医疗费的报销办法,与用人单位的劳动合同制工人同等对待。
第三十条 临时工因病、非因工死亡的,由企业按市、县(区)上年度月人平均工资额一次性发给相当于三个月工资额的救济费和两个月工资额的丧葬补助费。
第三十一条 临时工假期待遇:
(一)临时工在一个单位连续工作满一年,今后继续留用的,从第二年起,原则上每年给假一次,假期不少于十五天,不发工资、补贴。
(二)临时工的婚假三天(晚婚假十三天),丧假三天(限于直系新属死亡),假期内不发工资、补贴。
(三)临时工生育和计划生育假以及独生子女保健费与固定工相同,假期内发给基本工资百分之六十(具体规定见广东省劳动局保险福利处编制的《企业职工劳动保险待遇简明表》)
(四)国家规定的法定节日为有薪假日。节日适逢公休假日的应顺延补假。
临时工请事假的,不发工资补贴,路费由本人自理。
第三十二条 招用临时工的单位,必须具备宿舍、厨房、食堂、澡房、洗手间等必要的生活设施。
(一)用人单位的集体食堂要为进餐者设置足够的桌凳,并配备保温开水桶和水洗设备。集体饭堂每天早、中、晚开膳(或保持中午、晚上开膳),并要符合卫生要求,伙食标准每人每天不低于四元。
(二)集体宿舍应达到如下要求:
(1)人均住房面积不少于二平方米;
(2)架子床不得超过二层,每床位一人;
(3)宿舍要保持良好的采光和通风,配备一定数量的生活用桌、凳和风扇、热水瓶等;
(4)用人单位每月收取临时工住宿费(指集体宿舍)每人不得超过十五元(含水电费)。住宿条件比较好,已安装水、电表的,可按实用度数计收,房租与本单位固定工、合同工相同。
(三)临时工的澡房必须安装足够的淋浴设备,从事有毒有害作业的生产单位,还必须供给开、热水和按规定提供保健食品、清凉饮料。
(四)用人单位的洗手间不收费,非特殊原因不得关闭。

第五章 劳动安全卫生
第三十三条 临时工上岗前,用人单位必须组织其进行包括政治思想、劳动纪律、安全生产和职业技术等方面的教育和培训,对从事特种作业人员必须经考核合格后方能上岗。
第三十四条 禁止用人单位招用未满十六周岁的人员做临时工,禁止安排未满十八周岁的临时工从事有毒有害作业和繁重的体力劳动。
用人单位必须执行中华人民共和国国务院颁布的《女职工劳动保护规定》。禁止安排怀孕、哺乳期女临时工从事有毒有害的作业和繁重的体力劳动。
第三十五条 用人单位应按国家规定发给临时工劳保用品、用具,不得以现金代替物品。
临时工必须严格遵守劳动安全卫生法规和操作规程,对违章指挥者有权拒绝执行,对漠视临时工安全健康的单位及其负责人,有权批评、检举或控告。
第三十六条 用人单位发现临时工职业中毒或患职业病,必须进行国家有关职业中毒和职业病报告制度,对职业中毒和职业病患者,应积极治疗,妥善安置。
用人单位发生临时工因工伤亡事故(包括急性中毒)必须立即组织抢救,并按国家有关事故报告规程上报,不得故意破坏事故现场,不得隐瞒、虚报或故意延迟上报。
第三十七条 用人单位发生临时工因工伤亡事故必须按“三不放过”的原则(即事故原因分析不清不放过,事故责任者和群众没有受到教育不放过,没有防范措施不放过),调查处理上报:轻伤事故由单位自行调查处理;一次重伤一至二人或一次因工死亡一人,由单位的上级主管部门
负责调查处理,并写出临时工伤亡事故调查报告报送管辖的劳动部门和检察机关;一次重伤三人以上或因工死亡二人以上的事故,由管辖的劳动部门组织调查处理。企业发生一次重伤二人或因工死亡的事故时,必须以最快的速度当日报告管辖的劳动部门、检察机关和总工会。
第三十八条 对从事有毒有害作业的临时工,必须进行上岗前健康检查和上岗后定期健康检查,并建立健康档案。患有职业禁忌症者,不得安排做所禁忌的作业。患有职业病、职业性中毒或因工负伤的临时工,企业不得擅自辞退,需辞退的必须报管辖的劳动部门批准。

第六章 劳动纪律和民主管理
第三十九条 为加强劳动纪律,维护生产和工作秩序,用人单位应根据国家有关法规制定劳动规则、奖惩办法等规章制度。用人单位和临时工应共同遵守。
第四十条 劳动规则应明确规定临时工和用人单位双方应履行的基本职责。其主要内容包括:
(一)遵守劳动法规和有关规定;
(二)严格劳动纪律,加强协作,共同完成生产(工作)任务;

(三)生产(工作)合理化的措施;
(四)提供和改善适合临时工完成生产(工作)任务的劳动条件;
(五)受护用人单位财产:
(六)严守用人单位所规定的秘密。
第四十一条 临时工遵守劳动纪律,完成生产(工作)任务,成绩显著的,用人单位应给予表扬或适当的奖励。
临时工违反劳动纪律,经批评教育多次不改的,用人单位可依据奖惩办法给予处分。
第四十二条 用人单位应根据《中华人民共和国工会法》和《广东省经济特区企业工会规定》建立基层工会,临时工有权参加工会的活动,用人单位应依法支持工会的工作。
临时工有参加企、事业单位民主管理的权利和应尽的义务。
第四十三条 用人单位制定的规章制度必须报上级主管部门核准,并报管辖的劳动争议仲裁机构备案。凡与国家政策、法律、法规相违背及未经上级主管部门核准的规章制度一律无效。
劳动争议仲裁机构发现用人单位制定的规章制度违背国家政策、法规的,应及时通知用人单位修改更正。

第七章 劳动监察和劳动争议处理
第四十四条 用人单位必须严格执行国家的劳动法规和省、市有关规定。市县(区)劳动部门和总工会是劳动监察机构,负责对本市、县(区)用人单位执行劳动法规和省、市有关规定情况的监察工作。
市、县(区)人民政府(或管理区)认为必要时,可指定有关机构或人员对用人单位进行检查和监督。
第四十五条 各级劳动部门对违反本规定的行为,在管辖的范围内,有权加以制止和纠正;在紧急的情况下,可以先发出制止和纠正的通知,并同时向当地政府报告。
第四十六条 市、县(区)总工会有权向同级人民政府或行政部门提出建议,要求纠正或制止有关部门和用人单位违反本规定的行为。
企、事业单位的职工代表大会,有权对本单位执行本规定的情况进行监督。
第四十七条 市、县(区)劳动局(科)派出的对用人单位执行本规定情况进行检查和监督的人员,是劳动监察人员。
劳动监察人员凭劳动监察证件,有权进入用人单位进行现场检查,调阅有关资料,向有关单位和人员了解情况。
第四十八条 用人单位应设立劳动争议调解委员会或小组,负责调解本单位与临时工的劳动争议。
临时工与用人单位发生劳动争议时,由用人单位的调解组织负责调解,调解不成时,任何一方均可向管辖的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可向当地人民法院提出诉讼。
处理劳动争议的具体程序和办法,按国务院发布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》和广东省人民政府颁布的《广东省国营企业劳动争议处理实施细则》的规定执行。

第八章 奖励和处罚
第四十九条 对执行劳动法规和本规定,做好临时工管理工作,效果显著的用人单位,由各级劳动部门提请市、县(区)人民政府或管理区给予表扬、奖励。
第五十条 用人单位违反本规定者,由管辖的劳动部门根据情节轻重分别给予处罚;
(一)违反第四、五、七、十、十一、二十七条规定的,按《广东省违反招用工人规定处理暂行办法》的有关规定给予处罚。
(二)违反第九条规定,巧立名目,收取临时工押金或扣留临时工证件的,除责令用人单位将押金或证件退还本人外,并按被收取押金或扣留证件的临时工人数,处以每人二百元的罚款。
(三)瞒报临时工人数和工资总额,拒交各项社会劳动保险基金的,除责令用人单位补交用工调配费和各项社会保险金外,按应缴纳的总金额处以百分之二十以下的罚款。
(四)用人单位将用工调配费和社会保险金转嫁给临时工负担的,除应将转嫁的金额补还给临时工外,并按转嫁金额的总数处以两倍以下的罚款。
(五)没有固定发放工资日期,拖欠、克扣临时工工资,停工不按规定发停工津贴的,责令限期改正,并按临时工的人数处以每人二十元的罚款。
(六)违反八小时工作制,擅自延长工作时间或随意延长加班加点时间的,责令立即改正,每次处以一百至三百元的罚款。
(七)擅自聘用因病丧失劳动能力提前退休的人员或在职的固定工、劳动合同制工人做临时工的,除责令清退所聘用的人员外,按聘用人数处以每人每天二十元的罚款。
(八)不按第三十二条规定实施的,由劳动部门书面通知用人单位限期改正,逾期不改正的,处以三百至五百元罚款,并责令用人单位停业整顿,直到改正为止。
第五十一条 用人单位打骂、污辱临时工的,由劳动部门提请其上级主管部门给予当事人及单位有关负责人行政处分;情节严重的,提请公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十二条 违反本规定其他条款的,由各级劳动部门依照有关劳动法规的规定给予处罚。
第五十三条 阻挠或拒绝接受劳动监察机构执行招用临时工检查监督公务的,对用人单位处以五百元以下罚款,并提请其上级主管部门给予有关当事人行政处分。
第五十四条 劳动部门执行罚款必须发出《劳动监察处罚通知书》,受罚单位或个人应在接到《处罚通知书》之日起十五天内,如数缴纳。劳动部门收款后,必须给受罚单位或个人开具财政部门统一印制的罚款收据。各级劳动部门执罚的款项,除另有规定的外,必须全部上缴同级财政
部门。
第五十五条 对劳动部门处罚不服的单位或个人,可在接到处罚通知书之日起十五天内,向执罚部门或上级劳动部门申请复议,执罚部门或上级劳动部门应在收到复议申请书后十五天内作出复议决定。对复议决定不服或复议机构收到复议申请书后十五天内不作决定的,当事人可直接向
当地人民法院提起诉讼;期满不起诉又拒不执行的,由执罚的劳动部门向当地人民法院申请强制执行。

第九章 附则
第五十六条 有关临时工的管理本规定未提及但中央和省已有明确规定的,按中央和省的规定执行。本市过去颁布的有关临时工管理的文件如与本规定冲突的,均按本规定执行。
第五十七条 本规定由市劳动局负责解释。
第五十八条 本规定自1991年7月1日起实施。



1991年4月9日
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以程序为本位:论实体法与诉讼法关系的重塑
——以当代中国的法治现实为视角
余 澳

内容提要:实体法与诉讼法的关系是学界长期争论的一个话题。对于两者的关系,学者们往往只是从纯理论的角度予以论证而没有将其与我国的法治现实结合起来考察。在本文中,笔者通过对当前中国法治现实、程序本位主义、实体法和诉讼法关系折衷论缺陷的考察分析,提出在我国当前法治缺乏正当程序的现状下,与其强调实体法和诉讼法关系的折衷论,不如强调以程序为本位,通过正当程序来限制权力和保护权利。

关键词:实体法、诉讼法、程序法、程序、正当程序、法治

一切都是程序,21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起,与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。
——[法]让•文森、塞尔日•金沙尔

一、问题的引出
实体法与诉讼法的关系一直以来备受学界的广泛关注,而备受关注的事物往往存在诸多争议。因此,实体法与诉讼法的关系问题自然也不例外,人们为此而展开了长久的争论。在此问题的争论历史上,先后出现过三种主要观点:即程序工具论、程序本位论和折衷论。 三种观点反映了不同历史时期和不同(两大)法系国家在此问题上的价值立场。现今,极端的程序工具论观点已遭到逐渐的摒弃,与之相对应的程序本位论观点正流行于英美法系国家并逐步扩展到大陆法系国家和地区,而折衷论的观点则得到了包括我国在内的相当一部分国家的认同。
但是,在考察了实体法与诉讼法关系的论争史后,笔者发现,长期以来,多数学者仅仅只是从纯理论的角度去分析二者的关系,而忽视了将二者的关系置于特定的背景因素中进行比较分析。我们知道,任何一种观点的采纳与流行都离不开一个社会所特有的背景因素,诸如政治的、经济的、文化的等等,如果一种理论与其背后的社会实际状况脱节,那么其必然成为空洞的、灰色的理论,从而丧失理论的任何指导意义。虽然,实体法与诉讼法的关系定位问题是两大法系国家的一个普遍性话题,但是,笔者以为由于不同的法系或不同的国家都有各自特殊的国情,而这些特殊的国情又将影响到各个国家在此问题上的价值选择,所以我们无法用一种统一的观点来对此问题作出定论。因此,笔者以为在法律(诉讼)尚未实现全球统一标准的今天,对此问题的探讨应以各自国家的实际背景为出发点,尤其是对当下中国的许多法律问题而言。而当下中国正在进行一场规模浩大的法治建设,因而许多理论和制度的构建都必须以此为背景,才能找到一条符合中国实际的发展之路。同样,在实体法与诉讼法关系的辩明上,我们也应当以中国的法治现实为背景,只有这样才能得出符合我国实际的理论观点。
因而,在下文中,笔者将对中国的法治现实进行一番考察,然后再以此为背景对程序本位论和折衷论两种观点进行对比分析,从而得出在实体法与诉讼法关系上的程序本位论观点对于当下中国的重要现实意义。

二、当代中国法治现实之不足——正当程序的缺失

任何事物的发展都有一个过程。中国的法治之路是对历史和现实反思后所作出的必然抉择。在长期的封建社会下,中国法文化传统缺乏“法治”的因子,而具有浓厚的封建意识,因此是没有法治的。在中国几千年封建社会下占统治地位的正统思想是儒家思想。对于统治者来说,对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。所以,国家治理的好坏,就只能寄希望于“道德高尚”的统治者了。正如孔子所言,“为政在人”,“其人存则其政举,其人亡则其政息”虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”,但这种“治法”实际上是以严刑酷罚为特征,以专制为依托的“刑治”。所以,这种“刑治”更加强化了“治人”。 而儒家思想对于广大民众来说,则意味着权力的绝对化和权利的缺失。因此,伴随而来的是封建专制者权力的无限扩张,权力意思浸透着社会的方方面面,权力本位、国家本位便成了社会的主导。与此相对应,封建专制下的中国民众则受到了强烈的权力束缚,人民只得忍受恣意权力的行使所带来的不公与凄然。这种状况延续了数千年,虽然在清末和民国时期对其进行了一定程度的修正,但由于历史条件所限,所以仍然未能逃脱人治的困境。但是,我们在对此予以强烈批判的同时,我们也应辨证的看到,这是人类文明进程中的必然。用后世人的眼光来看,虽然它有着诸多的弊端,但它却是与当时中国的经济模式、文化传统、法传统以及世界历史的进程相适应的。
当历史步入新中国后,在经历了血与痛的教训后,我们终于确立了“依法治国”的方针,作为诸多改革环节中的最为重要的一环——法治也开始燎原起来了。法治原则蕴涵的正义、民主、秩序、自由等理念由点到面的武装着我们的社会。综观20多年来的法治建设,我们取得的成绩是显著的。在社会主义市场经济建设的过程中,我们的立法不断完善,执法水平不断提高,司法权威进一步巩固,法治建设的初期效果是明显的、值得肯定的。但新生事物总是那么的稚嫩,稚嫩表现为一种不成熟,因而也就必然伴随着成长过程中的问题与矛盾。从总体上讲,我国当前法治现实的缺陷仍然主要的体现在以下两方面:权力的恣意与权利的缺失。
1、权力的恣意。
“道不足以治则用法,法不足以治则用术,术不足以治则用权,权不足以治则用势”,中国长期的权力本位观念,以及现实中对权力的拥有所带来的多方面好处助长了人们对权力的渴求。当权力变为了一种现实之后,由于观念与制度的影响,权力往往开始脱离本来的契约目的,而变得滥用起来,成为人民利益的背反。正如先哲孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是顽固不易的一条经验。”权力的恣意,其结果意义是严峻的。因为,一方面它助长了腐败的气焰,而腐败又犹如加速器一般催促着权力的滥用,形成一种恶性循环;另一方面则破坏了社会的现实秩序,权力的恣意行使必然打破原有的社会平衡,而且是以多方利益的牺牲为代价的。权力的存在本来就有维护社会秩序之目的,如果权力成了社会秩序的最大破坏者,那么我们所追求的法治之公平、正义目的又何从实现。中国当前的权力恣意现象更多的体现在握有权力的行政执法部门和司法部门,执法不公、司法的反程序性等权力恣意的硝烟充斥着社会的许多方面。正如学者们指出的,由于在诉讼传统上我国曾长期是典型的超职权主义模式,而超职权主义的关键特征就在于整个诉讼体现着强烈的权力支配方式,并由此而引发了许多权力恣意行使现象。
刑事诉讼是权力运作最为明显的一种诉讼。因而考察我国刑事诉讼的现状,便会发现权力的恣意行使现象在我国十分突出,其中最为典型的便是侦查阶段。由于侦查权在本质上是一种行政权 ,因而在安全价值观的左右下,我国的侦查权更多的体现为一种行政权性质下的合目的性和干预性,即为了达到追究犯罪和惩罚犯罪的目的,侦查权的行使有着很大的自主性和积极性,甚至出现与基本程序要求和人权保护相背反的情况。正如有学者所言,我国侦查程序的特点是一种“侦查任意主义”倾向, 而“侦查任意主义”主要是指强制侦查不须司法审查,而由侦查机关直接决定并实施。例如,在我国最为典型的是强制措施的采用和对犯罪嫌疑人的逮捕方面,其并不要求作为中立第三方的法院的审查(虽然逮捕的决定由检察机关批准,但这只是一种“准司法审查”,而不是严格意义上的司法审查)而这就极易就导致权力的行使缺乏制约,使得权力极易滥用。此外,逮捕的意义在我国更多的体现在逮捕之后的羁押和审讯上,逮捕明为一种强制措施实为一种发现与收集证据的“良策”,因而为了达到“发现真实”的目的,侦查机关不惜超期羁押和采取刑讯逼供,权力的恣意行使在这一阶段就体现的更为明显。
总之,我国司法实践中的权力恣意行使现象是明显和普遍的,对权力的认识和运作还没有达到应有的理想化状态,因而对权力的监督和制约尚需完善。否则,“在权力统治不受制约的地方,它极易造成紧张、摩擦和突变。在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。”
2、权利的缺失。
是首重权利还是首重义务,是法治国家和非法治国家的重要区别。 法治国家的一个明显特征是以权利为本位。因为,法治是与人治相对的,人治往往强调权力本位,而权力是对于国家统治者而言的,国家的权力强加于人民便成了人民的义务。在权力本位或者说在义务本位之下,与权力的恣意行使相对的便是个人权利的任意限制或剥夺,个人权利毫无保障且只能永远匍匐于国家权力之下。在法治社会下,我们提出了一方面要对权力加以限制,另一方面则要对权利加以尊重和保障。权力本位逐渐被权利本位所取代。
司法是法治的核心,因而在司法中的权利保护便成了法治下的权利保护的重点。自我国法治以降,政府和司法部门在人民权利保护方面已经取得了长足的进步,从96年对《刑事诉讼法》的修改到《公民权利和政治权利的国际公约》的加入,都欢快的体现了权利保护理念。对权利的尊重和对权利的保护开始得到较为普遍的承认和重视。
但问题仍然是突出的,体现在刑事诉讼,权利的缺失仍显得较为典型。例如:《公民权利和政治权利的国际公约》第18条规定。“凡受刑事指控者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”体现在其中的便是对无罪推定原则和沉默权的肯定。而在我国,由于长期受有罪推定思想的影响,在审讯中的刑讯逼供就显得较为突出。刑讯逼供不仅是对无罪推定原则的背反,而且极大的侵害了被追究者的人权。同时,我国《刑事诉讼法》第93条规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”这也就否定了沉默权的存在并且为刑讯逼供找到了“合理”借口。此外,我国的辩护律师介入刑事诉讼过迟也相当的影响了犯罪嫌疑人权利的保护。我国当前的刑事诉讼中权利缺失的现象仍是突出的。刑事诉讼的发展史可以说是一部权利保护的发展史,“权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性趋势”。 正如有学者指出的,如果说96年《刑事诉讼法》的修改重点是确立对抗制诉讼模式的话,那么下一次修改的重点则更加关注如何加强对权利的保护。
总之,我国法治现实中的权力恣意与权利缺失问题,虽然是由于历史与现实的诸多局限所致,但其中一个相当重要的原因在于正当程序的缺失。正当程序(due process)本为英美法系国家所特有的一项法律理念,它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时,必须经过正当、合法的程序;未经法律规定的程序,国家不得剥夺公民的生命、自由和财产。随着正当程序概念的不断扩大,“正当程序”已突破了“正当司法程序”同义词的含义,形成了“程序性正当程序”与“实质性正当程序”两个不同的概念。程序性的正当程序的核心意思是权利受到损害的当事人有权得到审理,为了他们可能享有该项权利,他们必须得到通知。合理的通知、得到审理的机会和提出自己的主张并进行辩护都包含在“程序性正当程序”中。实质性的正当程序是指“那种可能被概括性地定义为宪法性保证的东西,即任何人不得被专横地剥夺其生命、自由和财产。实质性正当程序的本质在于防止专横和不合理的行为。” 蕴涵于“正当程序”中的理念则是通过合理的程序限制国家权力的行使、保障公民个人的权利。而我们当前法治下的权力的恣意和权利的缺失这一最大的矛盾其根源也在于正当程序的缺失。

三、以程序为本位——实体法和诉讼法关系的重塑

通过前文的分析,我们已经知道,我国当前法治现实中的权力恣意和权利缺失现象的一个相当重要原因就在于正当程序的缺失。那么正当程序与诉讼法又有怎样的一种联系,它对于我国法治现实中的实体法和诉讼法关系的定位又有怎样的影响呢?笔者将在下文中对其进行详细的分析。
诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益” 的法律,是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。从表面看,诉讼法仅仅是一系列程序性规范,它的运用是为了纠纷的解决,但从更深层次讲,诉讼法其实是一个国家诉讼理念的展开。诉讼的理念是国家法治观念的体现。因而,诉讼的过程就成了一场大检阅,它将法律至上、人权保障、权力制约、法制完备和司法公正等法治观念展现的淋漓尽致。所以,诉讼就显得极为重要。如果说法治着眼于宏观与整体,对整个社会起着导向作用的话,那么,诉讼这一具体场所的行为则是对法治的最为真实的反映和检验。
现代社会进一步地呈现多元化趋势,多元化必然伴随着人们选择的多元性,而程序是对这种多元性选择的保障。正如一句习语所言“在现今社会,不按规矩办事是要出错的。”这里的规矩就体现为一种程序。因为多元化的社会肯定铸就了多元化的利益,面对多元化的利益为行为就必须得遵循一定的程序,否则必然伤害多方利益。而现代诉讼法的核心就在于“正当程序”理念的确立,诉讼法是对正当程序理念最为直接的折射。现代诉讼法要求通过程序的正当性来限制国家权力的滥用和加强对公民权利的保护,而这一理念正是当前中国法治现实中最为缺乏的,正是这一理念的缺乏造成了我国法治中权力的恣意和权利的缺失。所以,正是基于这一现实,笔者强调,在我国当今法治现实下,与其强调实体法与诉讼法关系的折衷论,不如凸显程序本位论。
第一,从理论的角度讲,程序的内在属性使得程序有独立于实体的自身价值,并且这种价值优位于实体价值。
程序本位主义与程序工具主义的论争,其核心是对程序法是否存在不依附于实体法的自身独立价值的赞同与反对。其实,诉讼制度发展的内在逻辑已经证明了程序具有其独立的不依附于实体的内在价值。“人类刑事诉讼制度的发展史在一定程度上可以被视为程序内在价值从无到有、从依附到独立的发展史。” 程序本位主义通过诉讼制度的发展史突出的强调了蕴涵于程序之中的独立价值,即程序的公正性价值。公正乃法律的首要价值。法律上的公正,主要的包括实体公正和程序公正。程序工具论者往往只看到了公正价值中的实体公正价值,而忽视了程序公正价值。其实,程序公正不仅有其自身的独立价值,还对实体公正的实现起到了较好的保障作用。根据最低限度标准,程序的公正价值要求程序的进行必须遵循一些最为基本的原则,主要包括:①程序参与原则;②中立原则;③程序对等原则;④程序理性原则;⑤程序自治原则;⑥程序及时和终结原则。 这些最低限度标准为程序公正价值提供了相对于实体公正价值更为具体的参照。同时,体现在程序公正价值中的这些最为基本的原则为解决纠纷和纠纷解决过程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障,这是实体法在价值功能上所不能包容的。正如英国名谚所言:“正义不仅要得到实现,而且必须以人们能看得见的方式得到实现。”这种看得见的方式即是对程序正义的要求。正义的实现,既包括结果正义的实现也包括过程正义的实现,结果的公正并不意味着过程的公正。程序正义要求不能为了结果公正的实现而牺牲过程公正,通过非公正的过程来实现结果公正其实仍然为非公正。因而,程序法有着独立于实体法的自身的独立价值。
在辩明了程序法的独立价值后,我们并不能立刻得出程序优先的结论。因为,程序法有自己独立的价值,实体法同样有自己独立的价值,不能因为程序法为自己赢得了独立价值的尊严而立刻认为自己应超越实体法,从而得出以程序为本位。因而,在笔者看来,两者独立价值的比较分析成了结论得出的关键。那么程序公正价值与实体公正价值究竟谁更符合现代社会的需要呢?我们知道,现代社会是一个多元的社会,事物的发展越来越复杂,人们的价值观念也愈发多元,与之相伴的是人们的选择也愈发多元,因而人们对同一事物总是存在不同的看法和选择。社会的多元,事物的复杂,造成了实体公正的相对不确定性,人们很难在离开合理过程的情况下就公正达成一致的意见,即使达成也难免会因过程的非合理化而拒绝接受所谓的公正结果。但是,程序公正价值所体现出来的最低限度标准却铸就了程序的确定性和形式化,这样就为公正意见的达成提供了一个有序的讨论时空,将纷繁复杂的案件纳入了合理的轨道,从而为实体公正的实现提供了最为关键的保证。同时,这种透明、公正的程序不仅有助于贯彻正当程序理念中对权力的限制和对权利的保护,也容易让诉讼当事人在心里上接受诉讼的结果,哪怕是相对不公的结果(在一般情况下)。因而笔者认为程序公正的价值是首位的,程序公正的价值与功用决定了我们应当以程序为本位。除此之外,我们还可以从诉讼法与实体法的渊源及功能上作一番简单的比较以此映证我们的观点。“历史上,在成为两大法系的根源的罗马法和英国法中,私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的”。 因而“诉讼法乃实体法之母”。 此外,诉讼法还有生成、创制和矫正实体法的功能。最为典型的就是日本通过诉讼而生成了实体法上尚不存在的实体性权利——日照权的案例。
第二,着眼于当今中国的法治现实,笔者认为折衷论实在是一种妥协的产物,对折衷论的赞同,仍然显示出诉程序法对实体法的依附性,更为重要的是没有突出蕴涵于程序法之中的正当程序理念对于当今中国法治的现实意义。折衷论试图在实体法与程序法之间达成一种平衡,将实体公正价值与程序公正价值相提并论。在笔者看来,折衷论的缺陷就在于没有看到程序本位价值或者说程序公正价值已经在现今社会超越了实体公正价值对社会的现实需要(笔者在前文已对此做了一定的分析),尤其是当下中国的需要,因而它是一种相对滞后的理论。理论是站在实践前沿的,落后的理论又怎样为实践服务呢?两者的平衡,在当今的中国仍然只能造成“程序附属于实体”。因为,平衡的东西往往强调两者兼顾,当二者不能兼顾时就得对其进行取舍,而取舍时的抉择才更能反映出两者关系的孰优孰劣。在中国目前占主导地位的安全价值观的影响下,由于倡导“客观真实性”,往往会为了实体法目的的实现而牺牲程序。“……诉讼活动是否遵循了公正、合理的程序,这本身并不重要……” 因而,广大的司法工作者对公正的理解仍然停留在对实体公正的关注上,或者说他们对程序公正的理解仍然仅仅停留在一个较为浅显的层面,这样非但不能兼顾二者的平衡,反而会因为正当程序理念的缺失导致在纠纷的解决过程中往往舍“程序”而求“实体”,从而造成权力的扩张和对公民权利的侵犯。所以,折衷论的平衡观在现今中国仍然只会造成程序法对实体法的依附。强调程序本位论并不是“过犹不及”与“矫枉过正”,它正是立足于中国的现实,通过一种似乎较为激进的理论观点(偏激的东西往往更能引起中国民众的广泛关注)来唤醒民众对诉讼法的理解,对程序的关注,从而确立正当程序观念,以此来推进中国的法治建设。“只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡,那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊和紧迫的意义。”
1、以程序为本位更能抑制权力的恣意行使。
在国家主导模式下的改革与法治建设,最容易出现权力的恣意行使现象。权力滥用的一个明显特征就是不按程序办事。以程序为本位,突出的强调了程序对于权力的制约意义。而“正当程序”观念则正是我国当前法治现实下权力滥用的良好矫正剂。首先,它有助于纠正传统的权力本位观。观念的改变是较为根本的措施。因为,任何一种制度都是一定观念的体现,观念支撑着制度的构建,影响着制度的演变。“正当程序”理念所蕴涵的权力制约原则、权利保护原则、中立性原则等都有助于纠正我国当前法治现实中的对权力、诉讼、程序的一些错误看法。只有观念上的根本转变,才会真正为制度的确立和施行带来强大的广泛意义上的支撑。其次,以程序为本位,可以为立法、执法和司法设置第一道权力制约的关键防线,以增强其过程的合法性和合理性。执法和司法是以公正为首要的价值目标。现代公正理念既包括实体公正又包括程序公正,而我国当前的执法和司法更多的倾向于对实体公正的单一最求,所以为了达到实体公正这一单一目标,而不惜权力的恣意行使。程序本位理念强调程序的公正性,强调在追求公正的过程中要保障程序的公正,抑制权力的恣意行使,以程序公正促进实体公正的实现。同时,现代心理学也表明,司法程序的公证性、透明性更容易使当事人双方对裁判者权力的信任和对诉讼结果合法性和合理性的认可,这尤其包括败诉一方而言。司法是社会公正的最后一道防线。正如培根所言,“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。” 司法是对一切腐败的制约,我们不能因司法腐败而使法治窒息。因此,我们更应关注司法过程中的程序正当性。而以程序为本位更有助于纠正在长期的超职权主义模式下的权力恣意行使行为。
2、以程序为本位有助于加强对权利的保护。
权利本位是当今法治社会的明显特征,权利保护被置于了突出的地位。我国长期以来的传统都是对权利保护的忽视。强调程序的首位性,更有助于纠正这种长期的错误观点。自资产阶级革命以来,天赋人权的思想普照着人类大地,它要求人民对权利的享有是天赋的,任何人未经正当的法律程序都不得剥夺他人享有的权利。现今世界各国的宪法在规定国家权力的同时,也成了公民权利保护的大宪章。联合国《公民权利和政治权利的国际公约》的诞生,则为人类提供了普遍的人权保护准则,人权的保护上升到了公理性高度。而我国的权利保护,尤其是司法现实中的权利保护是明显不足的。最重要的原因也在于许多程序理念的缺失和在现实中的具体落实。因而,以程序为本位就有助于用“正当程序”的理念改善现今司法过程中的权利缺失现状。因为,司法过程中的程序,一方面要求权力的合法行使,诸如:强制措施、逮捕的司法审查、刑讯逼供的禁止、控审的分离、审判的中立等,这些都是通过对权力的制约进而加强权利保护的外在的最为重要的第一道过滤;另一方面,正当的程序还要求当事者享有对程序的参与权、知情权以及辩护权的及时获得,同时还享有不得强迫认罪、不受非法审讯等等诸项权利。从而为权利的保护设置了第二道防线。



民政部关于印发《全国性民间组织评估实施办法》的通知

民政部


民政部关于印发《全国性民间组织评估实施办法》的通知


各全国性民间组织业务主管单位:

为贯彻落实党的十六届六中全会关于“引导各类社会组织加强自身建设,提高自律性和诚信度”的精神,增强民间组织服务社会功能,提高民间组织社会公信力,促进民间组织健康有序地发展,现将《全国性民间组织评估实施办法》印发给你们,请做好评估的宣传和动员实施工作。



二○○七年八月十六日





全国性民间组织评估实施办法



为做好全国性民间组织评估工作,规范评估程序,促进民间组织健康有序地发展,制定本办法。

第一条 全国性民间组织评估,是指依照一定的程序,根据相关指标体系,对全国性民间组织进行全面、综合的分析和评判。

第二条 全国性民间组织评估工作,遵循政府指导、社会参与、分类评定、动态管理、客观公正的原则。

第三条 全国性民间组织评估不收取评估费用,所需经费由民间组织管理工作专项经费列支。

第四条 凡依法经民政部登记满一年以上的全国性社会团体、基金会、民办非企业单位均可参加评估。

第五条 全国性民间组织有下列情形之一的,评估机构不予评估:

(一) 连续2年不参加年检的;

(二) 上年度年检不合格的;

(三) 上年度被登记管理机关处罚过的;

(四) 全国性民间组织评估委员会认为其他不符合评估条件的。

第六条 民政部设立全国性民间组织评估委员会,并负责对全国性民间组织评估委员会的管理、监督工作。

第七条 全国性民间组织评估委员会是民间组织评估工作期间的非常设机构,根据民政部的授权,负责民间组织评估的审定工作。其主要职责:

(一) 对评估小组的初审结果进行审核;

(二)公示评估结果,发布评估结果公告;

(三) 负责将审核意见和评估结果报送民政部。

第八条 全国性民间组织评估委员会由11-15名委员组成,设主任1名、副主任2―3名。委员由有关政府部门、研究机构和社会组织推荐,民政部聘任。

第九条 全国性民间组织评估委员会对审核结果进行表决,表决采取记名投票方式,每位委员1票,设同意票和反对票,不得弃权,投票结果以超过到会委员半数以上为准。每位委员须在审核意见和表决结果资料上签名确认。

第十条 全国性民间组织评估委员会委员应当符合下列条

件:

(一) 熟悉民间组织管理工作法律法规和方针政策;

(二) 坚持原则,公正廉洁,忠于职守;

(三) 精通业务,在所从事的领域内有较高声誉。

第十一条 全国性民间组织评估委员会的日常工作由民政部民间组织服务中心承担。其主要职责:

(一) 制定评估工作程序和实施方案;

(二) 建立评估专家数据库,聘请评估专家;

(三) 接受民间组织评估申报材料,并对其参评资格进行审核;

(四) 组织评估小组进行实地考察和初评;

(五) 受理复核申请和社会检举;

第十二条 民间组织评估专家由民间组织登记管理机关、业务主管单位、政府有关部门、民间组织科研机构、会计师事务所、律师事务所和民间组织等有关专家组成。

第十三条 民间组织评估专家应当符合下列条件:

(一) 熟悉民间组织管理工作法律法规和方针政策,具有丰富的专业知识;

(二) 坚持原则,公道正派,廉洁自律;

(三) 敬业合作,认真履行职责。

第十四条 全国性民间组织评估委员会和评估小组在评估工作中,应严格遵照评估标准和本办法的规定,不得随意简化评审流程,在评估结果公布前不得对外泄漏评审情况。

第十五条 全国性民间组织评估工作依照下列程序进行:

(一) 发布评估通知或公告; 

(二) 参评民间组织在规定时间内完成自评,并将自评材料报送全国性民间组织评估委员会;

(三) 对申报参加评估的全国性民间组织的参评资格和提交的自评材料进行审核;

(四) 组织进行实地考察和初评;

(五) 全国性民间组织评估委员会对初评材料进行审核,作出结论;

(六) 将评估结论向社会公示;

(七) 民政部根据全国性民间组织评估委员会的评估结论和公示结果,授予评估等级,并颁发证书和牌匾。

第十六条 被评估民间组织对评估结果有异议的,可以自收到通知书之日起15日内向全国性民间组织评估委员会申请复核,全国性民间组织评估委员会自接到复核申请之日起60日内,给予书面答复。

第十七条 民间组织评估结果分为5个等级,依次为5A级(AAAAA)、4A级(AAAA)、3A级(AAA)、2A级(AA)、1A级(A)。

评估等级证书和牌匾的名称为“等级+民间组织类别”。

第十八条 获得评估等级的民间组织应当将等级牌匾悬挂在服务场所或办公场所的明显位置,也可以在开展对外活动和宣传时,将评估等级证书作为信誉证明出示。

第十九条 民间组织评估等级有效期3年。在有效期内,获得等级的民间组织,可依照有关规定给予奖励;获得3A级(含3A级)以上的民间组织,可优先享受政府购买服务等有关政策。

第二十条 参加评估的民间组织在评估中,应积极予以配合,如实提供有关情况和资料。对提供虚假情况和资料,或者与评估机构及人员串通作弊,致使评估结果失实的,由民政部宣布评估结果无效,并给予通报。

第二十一条 民间组织在获得评估等级有效期内,出现年检不合格记录或违纪违法行为的,民政部将视情节轻重,降低或者取消其评估等级,并予以公告。

第二十二条 被取消评估等级的民间组织须在收到通知书之日起10日内将评估等级证书和牌匾退回民政部;被降低评估等级的民间组织须在收到通知书之日起15日内将评估等级证书和牌匾退回民政部,换发相应的评估等级证书和牌匾。拒不退回(换)的,由民政部公告作废。

第二十三条 全国性民间组织评估委员会委员、评估专家在民间组织评估工作中,玩忽职守、弄虚作假、徇私舞弊,致使评估结果有失公正的,取消其全国性民间组织评估委员会委员或者评估专家资格,并按照有关规定处理。

第二十四条 评估指标、评分细则、评估申报书、等级证书、牌匾式样等,由民政部统一制定。