长沙市旅游涉外饭店管理办法

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长沙市旅游涉外饭店管理办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府令
(第48号)



  《长沙市旅游涉外饭店管理办法》已经1998年10月7日市人民政府常务会议通过,现予发布施行。

                                                       市长 杜远明
                                                       1998年10月7日

长沙市旅游涉外饭店管理办法



  第一章 总 则

  第一条 为加强我市旅游涉外饭店的管理,提高旅游涉外饭店的服务水平,维护经营者和消费者的合法权益,根据国家有关法律、法规,制定本办法。

  第二条 本办法所称旅游涉外饭店是指能为国内外旅游者提供住宿、餐饮、文化娱乐等服务的企业(包括饭店、宾馆、酒店、度假村);饭店管理公司是指以其独有的专业技术、管理人才卸叙店输出管理的企业。

  第三条 凡氓港市行政区域内设立的旅游涉外饭店和饭店管理公司均须遵守本办法。

  第四条 长沙市旅游行政管理部门是长沙地区旅游涉外饭店和饭店管理公司的行业主管部门,负责本办法的组织实施和监督检查。

  第二章 旅游涉外饭店设立

  设立旅游涉外饭店应具备下列条件:

  (一)正式营业半年以上,申报前半年没有发生重大、特大刑事案件、治安灾害事故;

  (二)符合《中华人民共和国旅游涉外饭店星级的划分及评定》标准中规定的一星级以上标准(含一星级);

  (三)有健全的管理规章制度和岗位责任制,建立了完整的服务质量保证体系;

  (四)总经理和部门经理受过专业培训,并获得国家旅游局颁发的岗位资格证书;

  (五)有健全的安全保卫制度及安全保卫机构,客房防盗设施和楼房防火灭火设备完好,通讯设备符合保密规定;

  (六)主管及服务人员必须经过严格的岗前培训,并获得旅游行政管理部门和相关部门的培训合格证明。

  第六条 申请设立旅游涉外饭店,应提交下列资料:

  (一)申请报告;

  (二)营业执照;

  (三)消防安全许可证;

  (四)治安管理批准文书;

  (五)国家安全事项检查合格证明;

  (六)卫生许可证;

  (七)饭店简介;

  (八)总经理简介、学历证明;

  (九)管理制度及服务规程。

  合资企业还应有外商投资企业与申方企业的合同。

  第七条 设立旅游涉外饭店应向长沙市旅游行政管理部门提出申请,市旅游行政管理部门会同公安部门审查同意后,报有关上级主管部门审批,审批合格后发给《旅游涉外饭店经营许可证》和《湖南省旅游涉外定点单位》标牌。

  第八条 旅游涉外饭店实行星级评定制度,凡正式开业一年以上的旅游涉外饭店符合《中华人民共和国旅游涉外饭店星级的划分及评定》标准的,可申请参加星级评定。评审合格的,颁发星级证书及标牌。

  第九条 旅游涉外饭店申请参加星级评定,按下列审批权限办理:

  (一)一、二星级旅游涉外饭店由市星级评定机构评定,报省星级评定机构确认,向国家星级评定机构备案;

  (二)三星级旅游涉外饭店由市星级评定机构初审、省星级评定机构评定,报国家星级评定机构确认;

  (三)四、五星级由市星级评定机构初审,省星级评定机构复核,向国家星级评定机构推荐,国家星级评定机构评定。

  第十条 对旅游涉外星级饭店实行星级复核制度,复核工作按《中华人民共和国评定旅游涉外饭店星级规定》的要求执行。

  第十一条 旅游涉外饭店变更有关事项,合并、分立、停业、歇业,在工商行政管理部门办理手续后15日内应向市旅游行政管理部门备案。

  第十二条 旅游涉外饭店可引进饭店管理公司管理。饭店管理公司应具备下列条件:

  (一)具有符合国家法律、法规规定的名称;

  (二)具有固定的营业场所和与经营范围相适应的必备设施及注册资金、资信担保;

  (三)总经理具有在三星级以上饭店从事高级业务管理工作三年以上的经历,并具有大专以上学历或在境内外取得旅游饭店管理专业文凭的学历;

  (四)具有健全的财务机构,财务人员必须具有相应技术职称,负责人必须具备高级会计师职称;

  (五)具有成套的质量标准、服务规范、操作规程、管理规章等有关制度;

  (六)具有健全的组织机构,应设置培训部、质量管理部、财务部等必要的职能化部门。具有派出成建制管理人员和培训学员的能力。

  第十三条 申请设立饭店管理公司,应提交下列文件:

  (一)申请报告;

  (二)章程;

  (三)技术要求和专业材料(包括公司宗旨、服务规范、质量标准、管理风格与模式的综合说明);

  (四)一家资产在壹亿元人民币以上的大企业的资信担保书。

  第十四条 设立饭店管理公司应向长沙市旅游行政管理部门提出申请,经初审同意后,报上级旅游行政管理部门审批。凭上级旅游行政管理部门的批件到工商行政管理部门登记注册,领取营业执照。

  第三章 旅游涉外饭店经营

  第十五条 旅游涉外饭店及饭店管理公司应当依法经营,严禁超范围经营,并遵循诚实信用、公平竞争的原则,恪守职业道德,按照约定的服务范围和标准,为旅游者提供优质服务。

  第十六条 对旅游涉外饭店实行定点管理制度,旅游涉外饭店可接待旅行社组织的旅游团队及散客。

  旅游涉外饭店未办理旅行社业务经营许可证,不得以任何方式组织旅游经营活动。

  第十七条 旅游涉外饭店应当公开服务项目和物价部门核定的服务收费标准,明码实价,保证服务质量。

  应当尊重旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰,不得强制旅游者接受其不愿意接受的服务项目。

  第十八条 旅游涉外饭店必须严格执行国家、省、市关于安全及食品卫生有关规定,切实加强安全管理工作,防止盗窃、火灾、食物中毒等事故发生,保证旅游者的人鼻、财产安全。

  第十九条 旅游涉外饭店应当对健身、桑拿、按摩、歌舞娱乐等场所加强管理,禁止卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、传播淫秽物品等行为,树立健康文明的旅游行业风尚。

  第二十条 旅游涉外饭店应当加强管理人员及服务人员的培训,各级管理人员及服务员应获得旅游行政管理部门的岗位培训证书方可上岗。

  第二十一条 建立服务质量投诉制度。当旅游者的合法权益受到侵害时,可以依法向饭店要求赔偿,并可向旅游行政管理部门投诉,也可以直接向人民法院起诉。

  对旅游者提出的赔偿要求和投诉,饭店应当认真对待,及时处理,并在

  第二十二条 营业的应提前向后及时通报。

  第二十三条 时,应当报市旅"五市游日内答复旅游者。旅游涉外饭店因改造、装修而影响正常旅游行政管理部门报告,改造、装修完毕旅游涉外饭店委托饭店管理公司管理行政管理部门备案。

  第四章 监督检查

  第二十四条 长沙市旅游行政管理部门行使旅游涉外饭店及饭店管理公司的全面监督检查职权。县(市)、区负责旅游行政管理的部门负责本辖区内旅游涉外饭店的监督检查。公安、工商、卫生、物价等有关部门在各自的职责范围内负责旅游涉外饭店有关工作的监督检查。

  第二十五条 对旅游涉外饭店实行业务年检制度,并将检查结果予以通报。

  第二十六条 对旅游涉外饭店年检不合格的单位,市旅游行政管理部门可根据有关规定给予警告、限期整改、建议上级旅游行政管理部门取消旅游涉外定点资格等处理。

  第二十七条 旅游涉外饭店有违反治安管理、消防、物价、工商行政、食品卫生、文化娱乐等法律、法规行为的,由市旅游行政管理部门协助有关行政管理部门依法处理,触犯刑律的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 当事人对上述有关行政机关作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

  第二十九条 市旅游行政管理部门及其他行政管理部门在执行公务时,应出示有关执法证件,未出示执法证件的,被检查单位有权拒绝检查。

  第三十条 旅游行政管理部门及其他有关管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附 则

  第三十一条 本《办法》自发布之日起施行。


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城市供水水质管理规定(废止)

建设部


城市供水水质管理规定

1999年2月3日,中华人民共和国建设部


《城市供水水质管理规定》已于1999年1月7日经第一次部常务会议通过,现予发布,自1999年5月1日起施行。

第一条 为加强城市供水水质管理,保障供水安全,根据《中华人民共和国产品质量法》和《城市供水条例》,制定本规定。
第二条 本规定所称城市供水水质,是指城市公共供水、自建设施供水及进行深度净化处理水的水质。
城市公共供水和自建设施供水中包括原水和二次供水。
本规定所称原水是指由水源地取来的原料水。
本规定所称二次供水是指单位或者个人使用储存、加压等设施,将城市公共供水或者自建设施供水经储存、加压后再供用户的形式。
本规定所称深度净化处理水是指利用活性碳、反渗透、膜等技术对城市自来水或者其他原水作进一步处理后,通过管道或者以其他形式直接供给城市居民饮用的水。
第三条 从事城市供水工作和进行城市供水水质管理的单位和个人,必须遵守本规定。
第四条 城市供水水质管理实行企业自检、行业监测和行政监督相结合的制度。
第五条 国务院建设行政主管部门负责全国城市供水水质管理工作。
省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的城市供水水质管理工作。
城市人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内城市供水水质管理工作。
第六条 城市供水水质管理行业监测体系由国家和地方两级城市供水水质监测网络组成。
国家城市供水水质监测网,由国家城市供水水质监测管理中心(以下简称国家水质中心)和直辖市、省会城市及计划单列市经过国家技术监督部门认证的城市供水水质监测站(以下简称国家站)组成,业务上接受国务院建设行政主管部门指导。
地方城市供水水质监测网(以下简称地方网),由设在直辖市、省会城市、计划单列市的国家站和经过省级以上技术监督部门认证的城市供水水质监测站(以下简称地方站)组成,业务上接受省、自治区、直辖市建设行政主管部门指导。
直辖市、省会城市的国家站为地方网中心站。
第七条 国家水质中心根据国务院建设行政主管部门的委托,行使全国城市供水水质监督检查职能。
城市供水水质监测站业务上接受地方人民政府城市建设行政主管部门指导,并接受城市建设行政主管部门的委托,实施该城市行政区域内供水水质的监测工作。
第八条 城市建设行政主管部门应当对城市供水企业定期报送的城市供水水质检测数据报表进行审核,并报送地方网中心站汇总。地方网中心站应当将汇总后的报表送省、自治区、直辖市建设行政主管部门审核后,于每年年底前报送国家水质中心,由国家水质中心汇总报送国务院建设行政主管部门。
第九条 国家水质中心应当定期或者随机抽检国家站所在城市的供水水质,并将结果报送国务院建设行政主管部门。
国家站应当定期或者随机抽检地方站所在城市的供水水质,并将结果报送省、自治区、直辖市建设行政主管部门。
地方站应当定期或者随机抽检本辖区内各城市的供水水质,并将结果报送地方站所在城市的城市建设行政主管部门。
定期或者随机抽检每年不得少于二次。
第十条 国务院建设行政主管部门应当每月公布一次国家站所在城市的供水水质。
省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门应当定期公布地方站所在城市的供水水质。地方站所在城市供水水质公布的期限,由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。
第十一条 城市供水水源应当按照国家有关规定分级划分水源保护区,设立明显的范围标志和严禁事项告示牌。保护区内严禁修建任何可能危害水源水质的设施及其他有碍水源水质的行为。
城市供水水源水质不得低于地面水环境质量三类标准并应当符合生活饮用水水源水质标准。
第十二条 城市供水水质必须符合国家有关标准的规定。
第十三条 城市供水企业应当做好水源防护、水源水质检测工作。发生突发性的水源污染时,应当及时报告当地城市建设、环保和卫生行政主管部门。当出厂水质难以达到标准需要采取临时停水措施的,必须报经城市人民政府批准。
第十四条 城市供水企业制水所用的各类净水剂及各种与制水有关的材料等,在使用前应当按照国家有关质量标准进行检验;未经检验或者检验不合格的,不得投入使用。
第十五条 用于城市供水的新设备、新管网投产前或者旧设备、旧管网改造后,必须严格进行清洗消毒,并经技术监督部门认证的水质检测机构检验合格后,方可投入使用。
第十六条 城市供水企业应当建立健全水质检测机构和检测制度,按照国家规定的检测项目、检测频率和有关标准、方法定期检测水源水、出厂水、管网水的水质,做好各项检测分析资料和水质报表存档、上报工作。
城市供水企业的自检能力达不到国家规定且不能自检的项目,应当委托当地国家站或者地方站进行检测。
第十七条 城市供水企业上报的水质检测数据,必须是经技术监督部门认证的水质检测机构检测的数据。城市供水企业的检测机构没有经过技术监督部门认证的,其上报的数据必须委托当地国家站或者地方站进行检测。
第十八条 城市供水水质检测人员必须经专业培训合格,实行持证上岗制度。
第十九条 城市二次供水设施产权单位或者其委托的管理单位,应当建立水质管理制度,配备专(兼)职人员,加强水质管理,定期进行常规检测并对各类储水设施清洗消毒(每半年不得少于一次)。不能进行常规检测的,应当定期将水样送至当地国家站或者地方站检测。
第二十条 从事城市二次供水设施清洗消毒的单位,必须经城市人民政府城市建设行政主管部门审查批准并取得卫生行政主管部门的许可后方可从事清洗消毒工作。
第二十一条 以城市自来水或者其他原水为水源,从事城市供水深度净化处理的企业,其生产的深度净化处理水的水质,必须符合国家或者地方有关标准的规定,并应当定期对出厂水进行自检。没有自检手段或者检测手段不完善的,应当定期将出厂水水样送至当地国家站或者地方站进行检测。
第二十二条 对在城市供水水质管理工作中作出突出贡献的单位和个人,由各级人民政府城市建设行政主管部门给予表彰或者奖励。
第二十三条 违反本规定,有下列行为之一的,由城市建设行政主管部门或者其委托单位给予警告,并可处以1000元以上30000元以下的罚款:
(一)城市供水企业的供水水质达不到国家或者地方有关标准规定的;
(二)城市供水企业未按规定进行水质检测或者委托检测的;
(三)供水企业未按规定上报水质报表的;
(四)城市二次供水设施的产权单位或者其委托的管理单位,未按规定对各类储水设施进行清洗消毒的;
(五)未经城市建设行政主管部门审查批准,擅自进行二次供水设施清洗消毒的;
(六)不具备自检能力的城市二次供水产权单位或者其委托的单位,以及从事城市供水深度净化处理的企业,未按规定将水样定期送检的;
(七)违反本规定,有危害城市供水水质安全的其他行为的。
第二十四条 城市供水水质监测站违反本规定,有下列行为之一的,由城市建设行政主管部门给予警告,并可处以1000元以上10000元以下的罚款:
(一)未按照城市建设行政主管部门的委托进行监测和随机抽检的;
(二)未按规定上报水质报表或者提供虚假水质监测数据的。
第二十五条 城市供水水质监测站违反本规定,使用不合格的水质检测材料和设备造成事故的,除承担相应的赔偿责任外,由城市建设行政主管部门给予警告,并处10000元以下罚款。
第二十六条 城市建设行政主管部门或者其委托的水质监测机构的管理人员玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 本规定由建设部负责解释。
第二十八条 本规定自1999年5月1日起施行。


陕西省高级人民法院关于印发《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》的通知

陕西省高级人民法院


陕西省高级人民法院关于印发《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》的通知
各市中级人民法院、西安铁路运输中级法院:
为进一步规范公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事
疑难问题的法律适用,现将《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、
企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》印发
你们,请认真组织相关业务庭及辖区各基层法院进行学习,正确加以适用。
适用过程中发现存在问题,请及时反馈我院民二庭。
2007年12月6日
附:
陕西省高级人民法院民二庭
关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及
刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见
股权确认和股权转让问题
关于股权确认的标准,在审判实践中争议很大,主要有以下三种观点:
一是以是否实际出资作为股权确认的标准;二是以股东名册的记载作为确认
股东资格的依据;三是以公司登记机关的登记内容作为股权确认的根据。对
此问题,我们倾向于认为股东出资证明、股东名册、工商登记均是确认股东
资格的重要依据,最终依据哪一标准确认股东资格主要取决于争议当事人的
不同而有所区别:对于公司与股东之间发生的股权纠纷,一般应以股东名册
作为认定股东资格的依据;对当事人均为股东的,则应侧重审查投资的事
实;在第三人对公司股东的认定上,则应主要审查工商登记,因为工商登记
对善意第三人具有宣示股东资格的功能,第三人基于对工商登记的依赖作出
商业判断。对于实际股东的问题,我们认为虽然名义股东与实质股东之间的
约定不能对抗公司,但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名义股东与实
质股东之间的关系而未表示异议,则实际股东可以直接向公司主张权利。关
于瑕疵出资股东的资格问题,如果瑕疵出资并不导致公司设立无效,一般情
况下不宜轻易否定瑕疵股东的资格。
关于名义股东与实际股东之间因为权属问题产生诉讼时,公司应否作为
当事人参加诉讼的问题。有观点认为,公司无需参与诉讼,法院确定权属
后,公司有义务执行法院的判决。另有观点认为,公司是否参加诉讼应根据
当事人的诉讼请求确定。如果实际股东仅主张返还股权收益,则公司无需加
人诉讼;如果实际股东诉请确认其股东身份的,则公司应参加诉讼,公司明
确表示不同意实际股东加入公司的,法院不能强行判决实际股东为公司的股
东。我们倾向于第二种观点。 ·
关于未经其他股东过半数同意时,股权转让合同的效力问题。一种观点
认为,该合同为效力待定合同,经过半数以上的其他股东同意才生效。另一
种观点认为,该合同是附履行条件的合同,合同成立后就生效。至于其他股
东过半数同意的规定,仅仅是对合同履行所附的条件。目前审判实践中较为
通行的观点认为:该合同既非效力待定合同,也非附履行条件的合同,其效
力始于成立之时。股东对外转让股权,签订合同就应当履行,转让人有义务
向公司的其他股东征求同意,为合同的履行创造条件,如果合同不能履行,
转让人应承担违约后果,除非合同约定免除其责任。
虚假出资与抽逃出资的责任
虚假出资是指股东表面上出资而实际未出资或未足额出资,本质特征是
股东未支付相应对价或未足额支付对价而取得公司股权。抽逃出资则是指股
东在公司成立后将所缴出资全部或部分暗中撤回。
关于虚假出资股东的民事责任承担问题。虚假出资股东除了要对公司其
他股东承担违约责任,以及对公司的差额补充责任外,还要对公司债权人承
担债务清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事责任可分为两种情形:
(1)各股东实际缴纳的注册资本之和未达到法定最低限额的。此种情况下
的公司仍属于公司设立阶段,尚不具备独立的法人格,各股东在公司设立过
程中的关系视同合伙,所以对此期间发生的虚假出资行为,应当按照合伙关
系对共同的债务承担无限连带责任。(2)各股东实际缴纳的注册资本之和
未达到公司章程规定的数额,但已达到法定最低限额的。此种情况下,由于
公司已经达到法定的最低资本限额,已经具备独立法人资格,由未履行出资
义务的股东在其出资不足的范围内向债权人承担清偿责任,已经履行出资义
务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿
责任。
关于抽逃出资股东的民事责任问题。首先,抽逃出资的股东应对已足额
出资股东承担违约责任。其次,对公司负有归还所抽逃的出资的责任。再
次,对公司债权人承担清偿责任。具体来说:股东在公司成立之初尚未正常
经营之前即将资本抽逃,使公司所余净资产达不到法定最低注册资本额的,
在公司不能清偿债务时,应由股东承担无限清偿责任。在公司成立后,股东
以各种方式抽逃资本的,在公司不能清偿债务时,股东应在所抽逃资本范围
内承担清偿责任。
在债权人要求虚假出资或抽逃出资的股东承担民事责任的案件中,一般
来说股东虚假出资或抽逃出资的行为不易为外人察觉,公司的业务往来账
册、资产负债表等关键证据均保存于公司内部,作为原告的债权人难免存在
举证方面的困难和障碍,因而对虚假出资或抽逃出资的正确认定是审判过程
中的难点。所以,对于股东是否虚假出资或抽逃出资,虽然原则上仍应当由
债权人举证,但不宜过于苛刻,只要其能举出使人对股东虚假出资或抽逃出
资的行为产生合理怀疑的初步证据或者有关线索即可。然后,人民法院可以
要求被告提供相关证据,以证明其不存在虚假出资或抽逃出资的行为;否
则,可以认定其存在虚假出资或抽逃出资的行为。
三、法人人格否认的问题
公司法人人格否认的法律依据主要是新公司法第二十条第三款之规定。
该条规定,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严
重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。在诉讼过程中否
认法人人格,一般应符合以下条件:第一,公司法人已经取得独立人格;第
二,股东实施了滥用公司人格的行为,如人格混同、财产混同、虚拟股东、
不正当控制等;第三,上述行为造成了债权人利益或社会公共利益的损害;
第四,滥用公司人格行为与债权人利益或公共利益损害之问具有因果关系;
第五,人格否认制度仅在公司无清偿能力时才能适用。可以诉请否认法人人
格的当事人,只能是因股东滥用公司法人格的行为而受到损害的公司债权
人,包括自然人、法人和其他组织。在中小股东因控制股东的违法行为而受
到损害时,其可以直接向侵害其权益的控制股东提起损害赔偿之诉,而不能
提起否认公司法人人格的诉讼。就被告而言,也应只限于实施了滥用公司人
格和股东有限责任行为的积极控制股东。
在适用法人人格否认时应当注意的是,尽管修订后的公司法规定了公司
法人人格否认制度,但在公司法人人格独立制度和公司法人人格否认制度的
关系上,前者始终属于本位的主导性规则,后者仅为适用于特定场合和特定
事由的例外性规定而已。所以在审判实践中一定要审慎适用,防止滥用,不
完全符合适用条件的,绝不能适用法人人格否认制度。
四、公司解散与清算
公司解散分为合意解散、行政强制解散和法院判决解散三种类型:公司
法第一百八十一条第一款第(一)至(三)项规定的是合意解散的情形,
第(四)项是行政强制解散的情形,第(五)项则是判决解散的情形。公
司一旦解散,并不意味着公司法人人格的立即消灭,它只是直接导致公司营
业权利能力的丧失和公司清算的开始,是导致公司人格消灭的原因。
根据公司法第一百八十一条第一款(五)项的规定,公司解散诉讼一
般限于公司法第一百八十三条规定的情形。解散公司案件审查立案时,除了
应审查是否符合民事诉讼法第一百零八条的规定外,因该类诉讼的特殊性,
还应同时审查是否符合公司法第一百八十三条规定的条件。审判实践中,往
往存在公司股东会决议解散公司或者公司被行政机关吊销营业执照时,因公
司或者相对方股东不组织进行清算,一方股东向人民法院起诉解散公司的情
形。股东会决议解散或者公司被吊销营业执照均是公司的解散事由,一旦公
司被决议解散或者吊销了营业执照,则意味着该公司已解散,该公司只存在
解散后的组织清算问题。当事人再诉请法院判令解散公司的,属对公司的重
复解散,也缺乏相应的诉权,其起诉依法应予驳回。
在公司解散诉讼案件的审判过程中应当注意以下几个问题:
1.准确掌握公司解散的条件
人民法院适用新公司法第一百八十三条判决公司强制解散时,应当着重
审查以下三个方面:(1)公司僵局或董事、实际控制人压迫的确存在。主
要是指公司经营管理发生严重困难并陷入僵局,股东对打破这种僵局无能为
力,公司僵局的继续存续将使股东和公司遭受不可弥补的重大损失;或者公
司董事、实际控制人正在或将以非法的、压制的方式行事,使公司财产的管
理或处分显著失策,危及公司存立等情形。(2)提起诉讼的股东用尽了其
他救济手段,通过其他途径不能解决公司僵局。这里的其他救济手段应主要
是指公司内部救济手段,即原告应当用尽公司法赋予的股东权利,穷尽公司
内部自力救济,仍不能解决僵局或者欺压问题的情况下,才可选择诉讼的手
段。(3)原告应是持有公司全部股东表决权10%以上的股东。可以是一个
股东,也可以数个股东合计持有10%以上的股东表决权,以起诉之日为准。
2.被告的适格问题
公司法规定了提起公司解散诉讼的原告的资格,但对公司解散诉讼的被
告资格并未作出规定。司法实践中,各地法院做法也不尽一致:有的以公司
为被告,有的以相对方股东为被告,还有的以公司为被告、相对方股东为共
同被告或第三人。公司解散诉讼是有关公司组织的诉讼,关系到公司能否继
续生存的问题,故公司应作为此类诉讼的被告。至于公司的其他股东是否应
一并参加诉讼的问题,因公司解散诉讼主要涉及原告股东与相对方股东
(如控制股东或侵权股东)间的冲突,相对方股东一般应作为被告参加诉
讼;至于其他股东,可以根据案件审理需要列为第三人。
3.将调解设置为必经程序
公司解散往往涉及公司与股东、股东之间、公司与交易第三人、公司与
职工等诸多利益平衡问题,为了化解当事人间的纠纷,尽可能地避免解散公
司带来的不利影响,人民法院在公司诉讼中应把调解设为必经程序,本着非
解散措施优先的原则,积极寻找强制解散公司的有效替代方案。尽量发挥股
东退出机制的作用,让“股东离散”而非“公司解散”,给一方股东一定的
宽限期以合理价格转让股份给对方;或者允许异议股东要求对方回购股份,
以达到拯救公司的目的。
4.人民法院判决公司解散时应否一并判决公司清算的问题
有法院认为,基于公司僵局和股东欺压的现实状况,法院在判决公司解
散的同时,应一并对公司清算事宜作出裁决,合理主导公司清算,以利于纠
纷全面彻底地解决。实质上,根据公司法第一百八十一条的规定,人民法院
依法作出解散公司的判决后,也仅仅是发生了公司解散的事由,等同于公司
法第一百八十一条规定的被吊销营业执照、责令关闭或者撤销等其他四项解
散事由。根据公司法第一百八十四条规定,公司应当在解散事由出现之日起
15日内成立清算组进行清算,逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以
申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。所以,判决公司解散时,
公司是否能够自行清算尚无定论,人民法院不宜一并判决公司强制清算。
5.当事人同时起诉解散及清算公司,人民法院应否受理的问题
当事人同时起诉解散及清算公司的,人民法院在立案时应予以必要释
明,告知当事人应当根据公司法第一百八十一条、第一百八十三条和第一百
八十四条之规定并结合公司的实际情况,选择起诉解散公司或者起诉清算公
司。当事人坚持一并主张的,人民法院对其清算的诉请不予受理。已经受理
的公司解散、清算纠纷案件,人民法院应当按公司解散案件进行审理,对当
事人的清算请求应驳回其起诉。同时,应告知当事人如果人民法院判决解散
公司,当事人可依公司法第一百八十四条之规定先行自行清算,自行清算不
能时可请求人民法院对公司进行清算。公司法第一百八十四条仅规定,在公
司不能自行清算时,公司债权人有权申请人民法院进行强制清算。我们认
为,公司自行清算不能时,不仅会损害公司债权人的利益,同样也会损害公
司股东的利益,所以应当赋予公司股东在公司不能自行清算时,向人民法院
申请启动强制清算的权利。
五、刑民交叉案件的处理
在民商事案件的审理中涉及与刑事案件交叉时,一般都认为应当先刑事
后民事。但从实践来看,既存在民事案件的审理需依据刑事案件审理结果的
情形,也存在刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形,对于民刑交叉
案件并非一定要民事案件等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法
第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为
依据,而另一案尚未审结”的规定,民事案件的审理必须以刑事案件的审
理结果为依据的情形下,民事案件才应中止审理。先刑后民并非审理民刑交
叉案件的基本原则,而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。为保护当事
人的民事诉权和实体权益,在涉及刑事案件的民商事案件审理过程中不应随
便中止审理,更应当慎用驳回起诉。在先刑后民的情形下,也应注意解决因
刑事案件久拖不决,民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问
题。
关于刑事上构成诈骗罪,行为人签订的民商事合同是否有效的问题。实
践中主要有以下三种观点:第一种观点认为,刑事上构成诈骗罪,行为人的
行为损害了国家利益,且属于以合法形式掩盖非法目的,故根据合同法第五
十二条的规定,应认定合同无效。第二种观点认为,刑事上构成诈骗罪,在
民事上应认定行为人在签订合同时,主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是
相对方或第三人的利益,故根据合同法第五十四条的规定,应认定为合同可
撤销。将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方,既有利于保护权利人的权
益,也体现了私法领域意思自治的基本原则。第三种观点认为应以合同相对
人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参
与犯罪的,对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效;合同相对
人或其工作人员没有参与犯罪的,对该单位与合同相对人之间签订的合同不
因行为人构成刑事犯罪而认定无效。我们倾向于第三种观点。最高人民法院
在《关于在审理民商事纠纷案件中涉及刑事犯罪嫌疑若干问题的规定》(征
求意见稿)中也基本体现了这一精神。
六、企业改制的相关问题
民商事审判过程中,纯粹的企业改制纠纷案件并不多见。实践中遇到的
主要情形是在借款合同纠纷案件中,涉及债务人企业进行改制时债务如何承
担的问题。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题
的规定》第七条规定,企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留
在原企业,债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,
新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。实践中有
观点认为:在改制企业作为出资人出资的情形下,原企业的资产价值并不减
少,只是企业部分财产改变了原有的形态,由实物性财产转变为价值形态的
股权,债权人完全可以通过执行债务企业股权的方式使债务得以清偿,不应
追加新设公司为共同被告,判令其在所接收的财产范围内与原企业共同承担
连带责任。在这里需要区分企业合法投资行为和转移财产逃废债务的行为。
第七条的规定即适用于债务人转移财产逃废债务的情形,其适用的条件是该
行为不是正常的出资行为,而是属于一种掏空企业,假借改制之名转移优质
财产,甩掉企业自身债务的违法行为,且债务企业存在逃废债务的主观故
意。而对于企业的合法投资行为,如出资人发生偿债问题时,则应通过执行
出资企业在新设公司中股权的方式解决,而不应适用第七条的规定。
另外,关于作为债务人的国有企业部分资产被政府主管部门行政性调
整、划转到其他企业后,债权人向债务人主张债权时,能否根据资产流向将
接受资产的企业列为共同被告一并主张权利的问题。最高人民法院的生效判
决已经明确:将债务人与接受资产的企业一并列为共同被告并诉请判令其承
担连带民事责任,将意味着通过民事诉讼撤销行政行为。债权人在起诉债务
人时,不能将依行政行为接受资产的企业一并列为共同被告承担连带民事责
任。
七、不良资产处置的相关问题
目前,我国不良资产处置已进入商业化处理阶段。在此过程中,出现了
国有资产流失等一系列问题,不良资产转让合同的效力认定问题也相应成为
民商事审判的难点问题。关于金融资产管理公司以明显不合理低价(如债
权的5%)向非金融机构转让不良资产,合同是否应认定无效问题。目前主
要有两种观点:一种观点认为,该转让合同导致国有资产流失、损害国家利
益、违反我国合同法第五十二条的规定,应认定转让合同无效。另一种观点
认为:通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权,是金融
资产管理公司的常见处置方式,并不违反法律、行政法规的禁止性规定。因
买受人购买的是不良资产,故其转让价格与原来的价格有较大差距也属正常
商业行为,是风险投资,不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失,不应
认定转让合同无效。
我们的倾向性意见是:如果债权转让时评估不真实,即在评估过程中漏
估、低估债务人的资产,对债务人偿债能力低值评估的,应根据评估不真实
的原因及当事人的过错情况具体加以分析,不应对转让合同一概认定无效。
债权转让评估不真实,可能是多种原因造成的:(1)由于债务企业在评估
过程中故意隐瞒资产,或提供不真实的财务报表等造成的;(2)资产管理
公司工作人员与债务人内外勾结,造成低值评估的;(3)评估机构未尽谨
慎评估义务造成的。对于第二种情形,应依据合同法第五十二条第二项的规
定,认定为转让合同无效;而第一种和第三种情形,属于第三人过错所造成
的资产漏估或低估情形,如果资产公司用尽了调查债务人资产的必要手段,
尽到了注意义务,仍未能防止债务人故意隐瞒资产或评估机构恶意评估的,
不应轻易否定转让合同的效力。但对于债务企业的漏估资产或低估资产超出
估价的部分,应当赋予资产管理公司相应的救济权利。
如果债权转让时并不存在评估不真实的情形,能否仅以转让价格极低,
或者受让人有可能获得巨额收益为由,否定转让合同的效力呢?我们认为,
向企业或个人转让不良金融资产,是国家处置不良金融资产的重要途径,对
企业和个人合法受让的债权,不能仅因为其支付对价极低却对全额债权主张
权利而认定转让合同无效。而且以不良债权的金额本身作为确认转让价格是
否属于极低的参考依据,也是不科学的。至于受让人通过追偿所获得的巨额
利润,除了在转让过程中可能存在违规操作的因素外,还有资产处置制度本
身存在不足的原因,即对受让人可能获得的巨额收益缺乏相应平衡调节机
制,这应当通过进一步完善不良债权处置的相关制度加以解决,不应因此轻
易否定转让合同的效力。最高人民法院目前对此问题正在起草司法解释,并
与中央五部委进行积极磋商。在司法解释出台前,各级法院对不良资产处置
的案件应当审慎处理,注重通过调解解决。对于转让程序没有瑕疵,社会影
响不大的案件,可以予以处理。对于转让程序存在瑕疵,矛盾突出,影响稳
定的案件可以考虑先行中止审理,等待司法解释出台后再行审理。