小产权房问题研究

　王德山 姜晓林

内容提要：
小产权房是我国目前政府和社会公众极为关注的社会热点和难点。小产房的出现是多方面原因所致，但根源是我国土地双轨制。解决小产权房，必须坚持兼顾国家、集体、农民和购房人等各方利益的原则，体现党中央所提倡的和谐社会。对现有小产权房，应根据购房人的不同情况分别作出不同的处理，核发不同的产权证书。
关键词：小产权房 拆除 产权证书

Research On the Room Of Small Property Rights

Wang de shan Jiang xiao lin
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070, China)

Summary:
The room of small property right in China is currently the social hot spots and difficult which the Government and the general public is extremely concerned about. The emergence of the room of small property rights have many reasons, but the root cause is the two-track system of China's land. To solve the room of small property rights, we must adhere to take into account the state, the collective, farmers and people buying houses and other interests of all parties in principle, reflects a harmonious society as advocated by the Party Central Committee. The existing room of small property rights should be carefully demolished. People can purchase house property under different circumstances, they could be given the different issuance of certificates of property rights.
Key words: Room of small property right, Demolish, Certificates of property rights
一、小产权房界定
小产权房，又称乡产权，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商（以下通称开发建设单位）联合在集体所有的土地上开发建设的商品房，因购房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。小产权房与正规开发销售的楼房相比具有如下法律特征：

（一）小产权房的土地使用不合法
依据现行法律规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须先由国家征地，并转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件，小产权房所占有的土地属于非法用地。
（二）小产权房的开发建设程序违法
小产权房除用地不符合法律规定的条件外，开发建设单位在建设楼房过程中未办理一系列法定手续。根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须“五证”齐全，即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。正是因为开发建设单位未取得合法的土地使用证，开发建设单位未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。
（三）小产权房无合法产权证书
根据《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。房屋属于不动产，即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说，只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效，其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。而所谓的“小产权房”并不是法律规定的政府主管部门颁发的产权证书。正因如此，村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力，小产权或乡产权实质上无产权证书，购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。
二、小产权房形成的原因
（一）市场需求
近几年，全国各地的商品房房价都普遍持续不断地大幅度上涨，已远远超过普通百姓的购买能力。购房者购买小产权房的理由只有一个，就是价格便宜。以北京为例，北京“小产权房”主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区，房价多在每平方米2500元至4000元间，甚至有低至每平米1000元以下的，仅为四环内商品房价格的25%至30%，比政府推出的数量稀少且比周边商品房房价略低的限价房还具吸引力。
从购买小产权房的目的而言，大多数购买者为自己居住，只有少数购买者以投资为目的。从购买者的身份而言，除当地本集体的少数成员外，城镇居民的购买者主要有三种类型：第一类是有能力购买正规商品房（俗称大产权房）的人，但该人群毕竟是极少数，而且多以投资为目的；第二类是没有能力购买大产权房，但又不符合购买经济适用房或限价房的购房者，为了拥有自己的住房，因而购买小产权房；第三类是虽然符合购买经济适用房或限价房者，但基于其经济条件、住房的急需性、购买该类房屋的难度等原因，转而购买小产权房。
对于大多数购房只为自住的中低收入者而言，在低价与无合法产权两者之间，他们宁愿选择小产权房，以实现“居者有其屋”的梦想。根据一家网站关于“你会购买小产权房吗”的调查中，在2.5万多参与网友中，有近75%的人表示“如果价格合适，也可以接受”。 在购房者的观念中，合适的住房显然比完整的产权更重要。并且，从披露的事实来看，小产权房的交易市场正在形成，合法渠道遭禁，地下交易不止，以双方认可的潜规则贯穿其间。
正是由于房价居高，远远超过了绝大数普通百姓购买能力，而购房者强烈的住房愿望不得不更多地将目光转向房价便宜的郊区。旺盛需求又进一步刺激了小产权房的大面积地开发建设，村集体或乡镇瞅准了商机，以社会主义新农村建设的名义在集体的土地上开发建设商品房并对外销售。
（二）建设者的利益驱使
开发大产权楼房，开发商能够获得暴利。据材料显示，房地产开发商的利润率高达30%，甚至达到50%。该利润率远远高于其他行业，因此一夜之间催生了众多亿万富豪。正是由于房地产行业的暴利和购房者的旺盛需求，吸引了众多投资者投资于房地产行业，其中包括村委会以及乡镇。村委会或乡镇独自或与开发商开发建设的楼房价格虽然远远低于“大产权”楼房，但由于小产权楼盘不存在土地出让金、各项税费等成本，因此即使以合法商品房价格的30%出售仍有较高利润可得，其利润率并不比开发“大产权”的开发商低或者低多少。
总之，小产权房无论对于开发建设者还是购房者，都是有利的。但开发建设小产权房逃避了土地出让金，尤其是各项税费，国家因此而遭受很大的经济损失，且破坏了国家土地政策和法律、法规。
（三）现行土地制度是根本原因
根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。除本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外，开发建设商品房，同样须依法申请使用国有土地。因此，在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后，才能开发建设商品房，向他人出售。正是这种所谓合法但却不合理的逻辑，才出现了今天所谓的小产权房问题。现行的土地双轨制度才是小产权房出现的根本原因所在。
依据《宪法》、《土地管理法》的规定，农村集体土地属于集体所有。而所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。但农村集体组织缺恰恰不享有处分权，要开发建设商品房，必须先由国家或者说政府征用，然后由国家再卖给开发商，由开发商建设商品房。政府一方面是农地征用的唯一合法主体；另一方面，政府又是向房地产商提供开发土地的唯一供给者。政府从两头垄断土地市场，进而进行居间经营。在此情形下，集体土地的所有者为了追求较大的利润，违背法律规定，自行在自己所有的土地上建设商品房向他人出售。因此导致了所开发建设的商品房成为非法，购房者无法取得政府颁发的房屋产权证书。
从中国现行法律对集体土地所有权制度的规定可以看出，集体土地所有权和使用权并不具备完整的权益。无论是村集体还是农民个人，从法律上都只有利用这些土地从事农业的权利，要从事非农产业则必须先出让给国家，转变为国有土地。这种制度框架，把集体土地和国有土地划分为两个权益不平等的阵营。而随着市场经济的发展，土地作为一种资产的商品价值逐步得到显化。集体土地被征用的供给价格和土地的市场价格差距巨大，同时具有一定的被动性。这种价值的显化过程给残缺的集体土地使用制度带来了潜在的获利机会，集体土地所有者受利益机制的驱动产生了以超法律的形式主动进入土地供给市场的动机。 基于此，现行的法律制度或用地体制才是小产权房产生的根本所在。
土地是不可再生的自然资源，为了严格控制农用地非法使用，国家对农用地转为非农业用地进行严格控制是必须的，无可厚非。但是，如果将农用转为建设用地必须先卖给国家或者说政府，既非必须，也不合理，因为其结果同样是农用地转为建设用地，同样是农地的减少。如果单就保护耕地而言，集体土地的所有者在其所有的土地上开发建设商品房占用了耕地，但同时也应该看到，大产权房不是空中楼阁，同样占据着中国的土地，包括耕地。所以，禁止小产权房是为了保护耕地的理由根本不能成立，纯属“掩耳盗铃”。
三、现有小产权房的处理原则
关于小产权房的利与弊，众说纷纭，褒贬不一，有人叫好，有人痛斥。笔者认为，关于小产权房的利弊都是非常明显的，再述说其利弊已意义不大，目前面临的核心问题是如何解决。
目前，小产权房在全国各地已是大量存在。以北京为例，小产权房已占北京商品房交易量近20%，在通州、房山、石景山、大兴等地区，已成片开发并形成了较大的规模，购房人数众多。 政府以非法建筑全部拆除显然是行不通的，事实上亦做不到。即使全部强制拆除，归根结底，浪费的仍然是国家钱财。目前，党中央国务院一再强调社会稳定，建立和谐社会。处理小产权房已不仅仅关系到小产权房的开发建设单位，最关键的是它已涉及到成千上万家购房者，加上购房者的利害关系人更是不计其数。如果处理不好，必将引发社会问题，激化社会矛盾，有悖于建立和谐社会的大政方针。因此，如何妥善处理现有的小产权房，杜绝以后继续出现是一棘手的问题。本人认为，对于小产权房的处理，应坚持以下原则：
（一）维护国家利益，兼顾他人利益原则
小产权房因未向国家缴纳土地出让金，更重要的是没有如同正常开发建设的商品房一样，缴纳各项税费，给国家造成了巨大的经济损失。因此，对于小产权房应缴纳的各项税费必须缴纳，以维护国家利益是社会公共利益。
但是，在维护国家利益的同时，必须充分考虑和兼顾集体、农民、购房者的各方利益，不能以维护国家利益为名而损害他人的利益。国家利益、集体、农民、购房者的利益应放在同等的位置给与保护。
（二）维护农民的利益
土地是农民乃至全民赖于生存的根本，农民在整个社会阶层中又属于弱势群体。无论采取何种方式或手段处理小产权房，必须充分考虑失地农民的切身权益，最大限度地保护其利益。农民的权益不能得到很好的保护，同样将引发社会问题，给国家和社会造成不必要的负担。
（三）考虑购房者的利益
购买小产权房者人数众多，而且绝大多数因买不起合法的高价商品房才转而购买无合法产权证书的房屋。许多购房者可能为此花费了一生的积蓄，购买能够买得起的房子，实现有套自己的居所，应该说他们并无过错。因此，在处理小产权房时，购房者的利益同样应给与充分的考虑，尽可能使其免受伤害，至少应降低到最低限度。
（四）小产权房不拆除为基本原则
青海省人大常委会


海西蒙古族藏族自治州野生动物保护条例
青海省人大常委会


（1996年5月28日海西蒙古族藏族自治州第十届人民代表大会第一次会议通过 1996年7月31日青海省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准 1996年10月1日起施行）


第一条 为加强野生动物资源的保护、管理和合理利用，维护自然生态平衡，根据《中华人民共和国野生动物保护法》和有关法律、法规，结合自治州实际，制定本条例。
第二条 自治州境内国家和省级重点保护的野生动物及其赖以生存的自然环境，均属本条例保护管理范围。
第三条 自治州各级人民政府必须认真贯彻保护野生动物资源的法律、法规，加强组织领导，广泛开展宣传教育，依靠群众做好野生动物资源的保护管理工作。
第四条 自治州、县（市）农牧行政主管部门主管辖区内野生动物资源的保护管理工作；茫崖、冷湖、大柴旦行政委员会负责辖区内野生动物资源的保护管理工作。乡（镇）人民政府和村（牧）民委员会具体负责本行政区域内的保护工作。
公安、工商、环保、交通运输等有关部门协助农牧主管部门做好野生动物资源的保护管理工作。
第五条 自治州境内设立自然保护区和禁猎区，禁止在上述地区猎捕或进行妨害野生动物生存的一切活动。
（一）自然保护区：德令哈市克鲁可湖至托素湖水禽自然保护区；都兰县田格里湖黑颈鹤自然保护区，科学图、曲岗园柏林野生动物自然保护区；茫崖行政区阿拉尔大型野生动物自然保护区。
（二）禁猎区：格尔木市乌图美仁乡、唐古拉山乡、郭里木德乡野牛沟、黑刺沟；德令哈市宗务隆乡伊克拉地区、怀头他拉乡雅沙图；都兰县沟里乡、巴隆乡；乌兰县铜普乡铜普山、赛什克乡牦牛山；天竣县苏里乡、阳康乡、舟群乡；茫崖行政区阿拉尔至西金乌兰湖。
第六条 在非禁猎区，每年3月1日至10月31日为禁猎期。禁猎期内禁止一切狩猎活动。
在非禁猎期狩猎的，须经县级以上农牧行政主管部门批准。
第七条 猎捕野生动物，禁止使用危及人身安全和破坏野生动物资源及栖息环境的军用武器、小口径步枪、汽枪、毒饵、地弓、扣子、铁夹等工具和陷坑、围猎、撒网、烟熏、爆炸、机动车辆追捕、夜间照明狩猎、掏窝、毁巢、挖洞等方法。
第八条 因科学研究、驯养繁殖、展览、对外交换或者其它特殊情况，需要猎捕国家重点保护野生动物的，须按规定申办特许狩猎证或国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证。猎捕非重点保护野生动物的，须向县级以上农牧行政主管部门申办狩猎证，并持有公安机关制发的持枪证，方
可狩猎。
第九条 经批准在自治州境内开发、利用国家及省级重点保护的野生动物及其产品的，由自治州、县（市）农牧行政主管部门组织实施；对进入市场的野生动物及其产品，由自治州、县（市）工商行政管理部门进行监督管理；在集贸市场以外经营野生动物或者其产品，由自治州、县（
市）农牧行政主管部门、工商行政管理部门或者其委托的单位进行监督管理。
未经批准，任何单位和个人不得买卖国家重点保护的一、二级和省级重点保护的野生动物及其产品。
第十条 开展国际狩猎活动的，按有关规定执行。
第十一条 凡考察国家重点保护的一、二级和省级重点保护野生动物或在自然保护区拍摄电影、电视、录相，必须按有关规定报批，并缴纳资源保护管理费。
第十二条 运输、邮寄或携带国家和省级重点保护的野生动物及其产品出州、县（市、行政区）境的，须经省野生动物行政主管部门或者其授权单位批准。
第十三条 有条件的单位和个人，经县以上农牧行政主管部门批准，可以开展野生动物驯养工作，向省内外公园、科研单位出售活体野生动物或标志。
第十四条 自治州、县（市、行政区）农牧行政主管部门建立野生动物资源保护基金，用于野生动物资源保护和管理，专款专用。
第十五条 机关、团体、部队、学校、铁路、公路养护、厂矿、农林牧渔场和农村集体经济组织以及其他企业、事业单位，应教育职工、家属遵守法律、法规，自觉保护野生动物资源。
第十六条 在自治州境内从事采金、采矿、工副业生产和其它人员，必须严格遵守有关保护野生动物的法律、法规，不得伤害和破坏野生动物资源及其栖息环境。
第十七条 凡持有州、县（市）林业行政执法检查证或野生动物保护行政执法检查证的林业和野生动物管理人员，有权对本区域内进行狩猎活动的人员进行检查，制止一切破坏野生动物资源的违法行为，协助有关部门查处违法狩猎案件。
第十八条 公安、工商行政管理部门没收的野生动物及其产品，一律交同级农牧行政主管部门，不得自行处理；由农牧行政主管部门会同同级财政、物价部门处理。
第十九条 对在野生动物资源保护管理方面做出显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府或农牧行政主管部门给予表彰奖励。
对举报破坏野生动物资源案件的有功单位及人员给予奖励。
第二十条 违反本条例规定的，按《中华人民共和国野生动物保护法》、《青海省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》的规定处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十一条 以暴力或威胁手段阻碍野生动物管理人员依法执行职务，情节轻微的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 农牧行政主管部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、监守自盗或包庇、纵容、指使他人从事违反本条例活动的，由所在单位或上级主管部机关给予行政处分；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 本条例的具体应用问题由自治州人民政府负责解释。
第二十四条 本条例自1996年10月1日起施行。



1996年7月31日