重庆市成品油市场管理实施办法

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重庆市成品油市场管理实施办法

重庆市人民政府


重庆市成品油市场管理实施办法

渝文审〔2007〕17号


此规范性文件经市政府法制办审查,符合《重庆市行政机关规范性文件审查登记办法》的规定,决定予以登记。



重庆市成品油市场管理实施办法


第一章 总 则

第一条 为加强成品油市场监督管理,规范成品油经营行为,维护成品油市场秩序,保护成品油经营者和消费者的合法权益,根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、《危险化学品安全管理条例》(中华人民共和国国务院令第344号)、商务部《成品油市场管理办法》等有关法律、法规规定,结合我市实际,制定本实施办法。

第二条 在本市行政区域内从事成品油批发、仓储和零售经营活动,应当遵守有关法律法规和本实施办法。

第三条 成品油经营实行许可制度。

重庆市商业委员会(以下简称市商委)依法对本市成品油市场进行监督管理。负责制定全市成品油仓储和加油站行业发展规划;负责成品油批发、仓储经营许可的初审和上报;负责成品油零售经营许可。

各区县(自治县)商贸行政管理部门负责本行政区域成品油经营活动的日常监督管理。负责本行政区域《成品油零售经营批准证书》申请的初审和上报;主城行政区域以外的其他区县(自治县)商贸行政管理部门负责核发本辖区内高速公路以外新建、扩建和异地迁建加油站预核准文件。

第四条 本办法所称成品油是指汽油、柴油、煤油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。



第二章 成品油经营许可的申请与受理



第五条 申请新建、扩建和异地迁建油库,向市商委提出申请,市商委审查核发规划确认和预核准文件。

申请《成品油批发经营批准证书》和《成品油仓储经营批准证书》,向市商委提出申请,市商委审查后,将初审意见及申请材料上报商务部,由商务部核发《成品油批发经营批准证书》和《成品油仓储经营批准证书》。

第六条 申请在主城行政区域内和高速公路新建、扩建和异地迁建加油站,直接向市商委提出申请。

申请在主城行政区域和高速公路以外新建、扩建和异地迁建加油站,向所在地区县(自治县)商贸行政管理部门提出申请,所在地区县(自治县)商贸行政管理部门审查后,报市商委核发规划确认文件。

加油站建设完工、申请《成品油零售经营批准证书》的企业,向所在地区县(自治县)商贸行政管理部门提出申请,区县(自治县)商贸行政管理部门审查后,将初审意见及申请材料报市商委,由市商委核发《成品油零售经营批准证书》。

第七条 申请成品油批发经营资格的企业,应当具备下列条件:

(一)具有长期、稳定的成品油供应渠道,即应当具备以下条件之一:

1. 拥有符合国家产业政策、原油一次加工能力100万吨以上、符合国家产品质量标准的汽油和柴油年生产量在50万吨以上的炼油企业;

2.具有成品油进口经营资格的进口企业;

3.与具有成品油批发经营资格且成品油年经营量在20万吨以上的企业签订1年以上的与其经营规模相适应的成品油供油协议;

4.与成品油年进口量在10万吨以上的进口企业签订1年以上的与其经营规模相适应的成品油供油协议。

(二)申请主体应具有中国企业法人资格,且注册资本不低于3000万元人民币;

(三)申请主体是中国企业法人分支机构的,其法人应具有成品油批发经营资格;

(四)拥有库容不低于10000立方米的成品油油库,油库建设符合城乡规划、油库布局规划;

(五)拥有接卸成品油的输送管道或铁路专用线或公路运输车辆或1万吨以上的成品油水运码头等设施。

第八条 申请成品油仓储经营资格的企业,应当具备下列条

件:

(一)拥有库容不低于10000立方米的成品油油库,油库建设符合城乡规划、油库布局规划;

(二)申请主体应具有中国企业法人资格,且注册资本不低于1000万元人民币;
(三)拥有接卸成品油的输送管道或铁路专用线或公路运输车辆或1万吨以上的成品油水运码头等设施;
(四)申请主体是中国企业法人分支机构的,其法人应具有成品油仓储经营资格。

第九条 申请成品油零售经营资格的企业,应当具备下列条件:
(一)符合全市加油站行业发展规划、年度实施计划和相关技术规范要求;
(二)具有长期、稳定的成品油供应渠道,与具有成品油批发经营资格的企业签订3年以上的与其经营规模相适应的成品油供油协议;

(三)具有成品油检验、计量、储运、消防、安全生产等专业技术人员;

(四)从事船用成品油供应经营的水上加油站(船)和岸基加油站(点),除符合上述规定外,还应当符合港口、水上交通安全和防止水域污染等有关规定。

第十条 申请新建、改建、扩建和异地迁建油库,应当提交下列申请材料:

(一)企业出具的申请文件;

(二)项目可行性研究报告和安全条件论证报告。

(三)拟新建或异地迁建油库地块的1:500现状地形图和现场彩照1张。

(四)拟改建、扩建油库的原貌彩照1张。

市商委审查后,核发规划确认和预核准文件。

第十一条 申请《成品油批发经营批准证书》的企业,应当提交下列申请材料:

(一)填写完备的《成品油批发经营资格申请表》;

(二)企业出具的申请文件;

(三)提供具有长期、稳定成品油供应渠道的法律文件及证明材料;

(四)全资或50%以上(不含50%)控股拥有10000立方米以上成品油油库的法律证明文件;

(五)法定验资机构出具的注册资本证明文件或验资报告;

(六)法定代表人身份证明及相关证明文件;

(七)市商委出具的油库布局规划确认文件;

(八)工商部门核发的营业执照或《企业名称预先核准通知书》;

(九)国土资源、规划建设、公安消防部门、环境保护、气象、质检等部门核发的油库及其他设施的批准证书及验收合格文件或证明;

(十)通过招标、拍卖、挂牌方式取得油库土地使用权的,还应提供市商委出具的同意申请人投标或竞买的预核准文件及国土资源部门核发的国有土地使用权拍卖(招标、挂牌)成交确认文件;

(十一)拥有接卸成品油的输送管道或铁路专用线或公路收发油设施或10000吨以上成品油水运码头等设施所有权的法律文件;

(十二)从事水上成品油批发经营的企业,应提供全资或50%以上(不含50%)控股拥有水上成品油储运设施累计10000立方米以上的法律证明文件及与其所在地域航道条件、储运能力相适应的成品油水运接卸设施所有权的法律文件;

(十三)外商投资企业还应提交商务部核发的《外商投资企业批准证书》;

(十四)申请主体是中国企业法人分支机构的,还应提交企业负责人的身份证明文件,以及母公司同意其申请的书面证明文件、《成品油批发经营批准证书》、注册资本证明文件或验资报告;

(十五)审核机关要求的其他材料。

第十二条 申请《成品油仓储经营批准证书》的企业,应当提交下列申请材料:

(一)填写完备的《成品油仓储经营资格申请表》;

(二)企业出具的申请文件;

(三)法定验资机构出具的注册资本出资证明文件或验资报告;

(四)法定代表人身份证明及相关证明文件;

(五)全资或50%以上(不含50%)控股拥有10000立方米以上成品油油库的法律证明文件;

(六)市商委出具的油库规划确认文件;

(七)工商部门核发的营业执照或《企业名称预先核准通知书》;

(八)国土资源、规划建设、公安消防部门、环境保护、气象、质检等部门核发的油库及其他设施的批准证书及验收合格文件或证明;

(九)通过招标、拍卖、挂牌方式取得油库土地使用权的,还应提供市商委出具的同意申请人投标或竞买的预核准文件及国土资源部门核发的国有土地使用权拍卖(招标、挂牌)成交确认文件;

(十)拥有接卸成品油的输送管道或铁路专用线或公路收发油设施或10000吨以上成品油水运码头等设施所有权的法律文件;

(十一)外商投资企业还应提交商务部核发的《外商投资企业批准证书》;

(十二)申请主体是中国企业法人分支机构的,还应提交企业负责人的身份证明文件,以及母公司同意其申请的书面证明文件、《成品油批发经营批准证书》、注册资本证明文件或验资报告;

(十三)审核机关要求的其他材料。

第十三条 申请新建、迁建、扩建加油站,应提交下列材料:

(一)申请书。

(二)可行性研究报告和安全条件论证报告。

(三)新建(迁建)陆地加油站拟建地段加油站现状图,须符合《成品油零售企业管理技术规范》(SB/T10390―2004)关于加油站设置的有关规定。

(四)水上加油站(船)须提供交通或海事部门出具的同意使用港口、码头或水域岸线的批准文件。

(五)拟迁建、扩建加油站《成品油零售经营批准证书》正、副本原件。

(六)拟新建(迁建)陆地加油站1:500现状地块地形图和现场彩照1张。

(七)拟扩建加油站原貌彩照。

第十四条 新建(迁建)陆地加油站工程完工,通过验收后,申请(申领)《成品油零售经营批准证书》的企业,应当提交下列材料:

(一)填写完备的《成品油零售经营批准证书申请表》;

(二)市商委核发的规划确认文件和区县(自治县)商贸流通主管部门核发的预核准文件;

(三)国土资源、规划、建设、公安消防、环保、气象、质检、地质等部门核发的加油站及其他设施的批准证书及验收合格文件或证明;

(四)加油站设计、施工单位的资质证明和协议,有效期内的安全评价报告原件,安全管理制度和事故应急救援预案,负责人安全资格证书及其他从业人员的专业培训证书或资格证书;

(五)加油站的土地产权证明;

(六)工商部门核发的《企业法人营业执照》或《企业名称预先核准通知书》;
(七)外商投资企业还应提交《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。
(八)与年度检查合格的成品油批发企业签订的3年以上与其经营规模相应适应的成品油供油协议及该批发企业的《成品油批发经营批准证书》复印件;

(九)审核机关要求的其他文件。

扩建陆地加油站建设完工,通过验收后,申领《成品油零售经营批准证书》,应当提交上述(一)、(二)、(四)、(五)、(八)、(九)项以及(三)项中规划、建设、公安消防、环保、气象、质检等部门的验收合格文件或证明材料。

水上加油站(船)建设工程完工,通过验收后,申领《成品油零售经营批准证书》,除提交上述(一)、(二)、(四)、(六)、(七)、(八)、(九)项材料外,还应当提交以下材料:

(一)船舶所有权、船舶检验、吨位等相关证书;

(二)水上加油站(船)全貌彩照1张。

(三)公安消防、环保、气象等部门核发的加油站及其他设施的批准证书及验收合格文件或证明。

第十五条 新建、扩建、迁建油库或加油站,取得商贸行政管理部门出具的规划确认和预核准文件后,依法办理规划、土地等手续,并应按规定通过消防安全、工程设计、竣工验收等审查。

第十六条 设立外商投资成品油经营企业,应当遵守本实施办法及国家有关政策、外商投资法律、法规、规章的规定。
同一外国投资者在中国境内从事成品油零售经营超过30座及以上加油站的(含投资建设加油站、控股和租赁站),销售来自多个供应商的不同种类和品牌的成品油的,不允许外方控股。

第十七条 商贸行政管理部门应当在办公场所公示成品油经营许可申请的条件、程序、期限以及需提交的材料目录和申请书规范文本。
第十八条 接受申请的商贸行政管理部门认为申请材料不齐全或者不符合规定的,应当在收到申请之日起5个工作日内一次告知申请人所需补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
第十九条 商贸行政管理部门在申请人申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料时,应当受理成品油经营许可申请。
商贸行政管理部门受理成品油经营许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
不受理成品油经营许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章、说明不受理理由和注明日期的书面凭证,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十条 受理申请的商贸行政管理部门应当对申请人提交的材料认真审核,提出处理意见。需报上级商贸行政管理部门审核的,将初步审查意见及申请材料报上级商贸行政管理部门。



第三章 成品油经营许可的审查程序与期限


  第二十一条 市商委收到成品油批发、仓储经营资格申请后,应当在15个工作日内完成审查,并将初审意见及申请材料上报商务部审核,符合条件的由商务部颁发《成品油批发经营批准证书》或《成品油仓储经营批准证书》;对不符合条件的,商务部将不予许可的决定及理由书面通知申请人。
第二十二条 区县(自治县)商贸行政管理部门收到成品油零售经营资格申请后,应当在20个工作日内完成审查,并将初审意见及申请材料上报市商委。市商委自收到区县(自治县)商贸行政管理部门上报的材料之日起,15个工作日内完成审核。对符合本实施办法规定条件的,颁发《成品油零售经营批准证书》;对不符合条件的,将不予许可的决定及理由书面通知申请人。
第二十三条 新建、迁建油库等仓储设施,直接向市商委提出申请,市商委经审查合格报市政府批准后,核发油库规划确认及预核准文件,并报商务部备案。扩建油库等仓储设施,报市政府批准后,核发油库规划确认文件,并报商务部备案。申请人持规划确认和预核准文件依法按程序办理相关手续。

第二十四条 采取国有土地使用权拍卖、招标、挂牌等方式确定经营单位的新建加油站项目,招标方、拍卖委托人等单位应取得市商委关于招标、拍卖标的物的规划确认文件,方可组织招标、拍卖活动;投标申请人和竞买人应当取得市商委或区县(自治县)商贸行政管理部门核发的预核准文件后,方可参加投标、竞买。

申请人凭规划确认文件和预核准文件参加土地拍卖、招标、挂牌,取得土地使用权的申请人依法办理完善相关手续后,将规划确认文件、预核准文件及国土资源部门核发的国有土地使用权拍卖(招标、挂牌)《成交确认书》报市商委备案。
第二十五条 外商投资企业设立、增加经营范围或外商并购境内企业涉及成品油经营业务的,应当向市商委提出申请,市商委应当自收到全部申请文件之日起1个月内完成审查,并将初步审查意见及申请材料上报商务部,商务部在收到全部申请文件之日起3个月内作出是否批准的决定。
  外商投资企业经商务部核准设立、并购或增加经营范围后,按本实施办法有关规定申请成品油经营资格。
  第二十六条 市商委应当将成品油零售经营企业的批复文件,于10个工作日内报商务部备案,同时将成品油零售经营企业基本情况纳入成品油市场管理信息系统企业数据库。
  第二十七条 对申请人提出的成品油经营许可申请,市商委认为需要举行听证的,应当向社会公告并举行听证。
  第二十八条 成品油经营企业设立经营成品油的分支机构,应按照本实施办法规定,另行办理申请手续。



第四章 成品油经营批准证书的颁发与变更



第二十九条 成品油经营批准证书由商务部统一印制。《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》由商务部颁发;《成品油零售经营批准证书》由市商委颁发。
第三十条 成品油批发、仓储经营企业要求变更《成品油批发经营批准证书》或《成品油仓储经营批准证书》事项的,向市商委提出申请,市商委初审合格后,报商务部审核。对具备继续从事成品油批发或仓储经营条件的,由商务部换发变更《成品油批发经营批准证书》或《成品油仓储经营批准证书》。

成品油零售经营企业要求变更《成品油零售经营批准证书》事项的,向区县(自治县)商贸行政管理部门提出申请,经区县(自治县)商贸行政管理部门初审合格后,报市商委审核。对具备继续从事成品油零售经营条件的,由市商委换发变更《成品油零售经营批准证书》。
第三十一条 成品油经营企业要求变更成品油经营批准证书有关事项的,应向申请部门提交下列文件和材料:
(一)填写完备的成品油批发、仓储或零售经营批准证书变更申请表。

(二)原成品油批发、仓储或零售经营批准证书正、副本原件。

(三)经营单位投资主体未发生变化的,属企业名称变更的,应当提供工商行政管理部门出具的《企业名称预先核准通知书》或船籍管理部门的船舶名称变更证明;属法定代表人变更的,应附任职证明和新的法定代表人身份证明、安全资格证书;不涉及油库和加油站迁移的经营地址变更,应提供经营场所合法使用权证明。
经营单位投资主体发生变化的,原经营单位应办理相应经营资格的注销手续,新经营单位应重新申办成品油经营资格。

第三十二条 新建、扩建或异地迁建的陆地或水上加油站,在建设完工,通过验收后,需变更地址(地址名称)或其他许可事项的,在按第十四条提交申请材料时,可以同时提出变更申请,并同时提交第三十一条规定的申请材料。



第五章 监督管理



第三十三条 市商委应加强对全市成品油市场的监督检查,及时纠正和查处违法违规行为。区县(自治县)商贸行政管理部门应当加强对本辖区成品油市场的监督检查,及时对成品油经营企业的违法违规行为进行查处。

第三十四条 市商委每年对从事成品油批发、仓储经营的企业进行成品油经营资格年度检查,并将检查结果报商务部。
市商委委托区县(自治县)商贸行政管理部门每年对辖区从事成品油零售经营的企业进行成品油经营资格年度检查。区县(自治县)商贸行政管理部门将检查结果报市商委,市商委汇总后报商务部。

成品油经营企业的年度检查工作应在每年的一季度以内完成。年度检查中不合格的成品油批发、仓储经营企业,市商委应当责令其在三个月内进行整改;年度检查中不合格的成品油零售经营企业,所在区县(自治县)商贸行政管理部门应当责令其在一个月内进行整改。经整改仍不合格的企业,由发证机关撤销其成品油经营资格,并将撤销的决定通告工商、税务部门。
第三十五条 成品油经营企业年度检查的主要内容是:
(一)成品油供油协议的签订、执行情况;
(二)上年度企业成品油经营状况;

(三)成品油经营企业及其基础设施是否符合本实施办法及有关技术规范要求;
(四)质量、计量、消防、安全、环保、防雷防静电检测等方面情况。
第三十六条 成品油经营企业歇业或终止经营的,应当到发证机关办理经营资格暂停或注销手续。成品油批发和仓储企业停歇业不应超过18个月,成品油零售经营企业停歇业不应超过6个月。无故不办理停歇业手续或停歇业超过规定期限的,由发证机关撤销其成品油经营许可,注销成品油经营批准证书,并通知有关部门。
对因城市规划调整、道路拓宽等原因需拆迁的成品油零售经营企业,经市商委同意,可适当延长歇业时间。
第三十七条 商贸行政管理部门实施成品油经营许可及市场监督管理,不得收取费用。
第三十八条 市商委应当将取得成品油经营资格的企业名单以及变更、撤销情况进行公示。
第三十九条 成品油经营批准证书不得伪造、涂改,不得买卖、出租、转借或者以任何其他形式转让。
已变更或注销的成品油经营批准证书应交回发证机关,其他任何单位和个人不得私自收存。
第四十条 成品油专项用户的专项用油,应当按照国家规定的用量、用项及供应范围使用,不得对系统外销售。
第四十一条 成品油经营企业应当依法经营,禁止下列行为:

(一)无证无照、证照不符或超范围经营;
(二)加油站不使用加油机等计量器具加油或不按照规定使用税控装置;
(三)使用未经检定或超过检定周期或不符合防爆要求的加油机,擅自改动加油机或利用其他手段克扣油量;
(四)掺杂掺假、以假充真、以次充好;
(五)销售国家明令淘汰或质量不合格的成品油;
(六)经营走私或非法炼制的成品油;
(七)违反国家价格法律、法规,哄抬油价或低价倾销;
(八)国家法律法规禁止的其他经营行为。
第四十二条 成品油零售企业应当从具有成品油批发经营资格的企业购进成品油。
成品油零售企业不得为不具有成品油批发经营资格的企业代销成品油。

成品油仓储企业为其他单位代储成品油,应当验证成品油的合法来源及委托人的合法证明。
成品油批发企业不得向不具有成品油经营资格的企业销售用于经营用途的成品油。
第四十三条 有下列情况之一的,作出成品油经营许可决定的商贸行政管理部门或者上一级商贸行政管理部门,根据利害关系人的请求或依据职权,应当撤销成品油经营许可决定:
(一)对不具备资格或者不符合法定条件的申请人作出准予许可决定的;
(二)超越法定职权作出准予许可决定的;
(三)成品油经营企业不再具备本办法第七条、第八条、第九条相应规定条件的;
(四)未参加或未通过年检的;
(五)以欺骗、贿赂等不正当手段取得经营许可的;
(六)隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其经营活动真实材料的;
(七)依法应当撤销行政许可的其他情形。

第四十四条 未经商务部或市商委许可,公民、法人或者其他组织不得擅自新建、扩建、异地迁建加油站、油库或者从事成品油经营活动、变更经营许可有关事项。

第六章 法律责任


  第四十五条 商贸行政管理部门及其工作人员违反本规定,有下列情形之一的,由其上级行政机关或监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分:
(一)对符合法定条件的申请不予受理的;
(二)未向申请人说明不受理申请或者不予许可理由的;
(三)对不符合条件的申请者予以许可或者超越法定职权作出许可的;
(四)对符合法定条件的申请者不予批准或无正当理由不在法定期限内作出批准决定的;

(五)不依法履行监督职责或监督不力,造成严重后果的。
  第四十六条 商贸行政管理部门在实施成品油经营许可过程中,擅自收费的,由其上级行政机关或监察机关责令退还非法收取的费用,并对主管人员和直接责任人员给予行政处分。
第四十七条 成品油经营企业有下列行为之一的,法律、法规有具体规定的,从其规定;如法律、法规未做规定的,由所在地县级以上商贸行政管理部门视情节依法给予警告、责令停业整顿、处违法所得3倍以下或30000元以下罚款处罚:
(一)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让成品油经营批准证书的;
(二)成品油专项用户违反规定,擅自将专项用油对系统外销售的;
(三)违反本办法规定的条件和程序,未经许可擅自新建、异地迁建和扩建加油站或油库的;
(四)采取掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品等手段销售成品油,或者销售国家明令淘汰并禁止销售的成品油的;
(五)销售走私成品油的;
(六)擅自改动加油机或利用其他手段克扣油量的;
(七)成品油批发企业向不具有成品油经营资格的企业销售用于经营用途成品油的;
(八)成品油零售企业从不具有成品油批发经营资格的企业购进成品油的;
(九)超越经营范围进行经营活动的;
(十)违反有关技术规范要求的;
(十一)法律、法规、规章规定的其他违法行为。

第四十八条 企业申请从事成品油经营有下列行为之一的,商贸行政管理部门应当作出不予受理或者不予许可的决定,并给予警告;申请人在一年内不得为同一事项再次申请成品油经营许可。
(一)隐瞒真实情况的;
(二)提供虚假材料的;
(三)违反有关政策和申请程序,情节严重的。
第四十九条 已取得省级以上商贸行政管理部门颁发的成品油经营批准证书但尚不符合本实施办法第七条、第八条、第九条规定条件的企业,成品油批发和仓储企业应于本办法公布实施之日起18个月内、成品油零售企业应于6个月内进行整改;对于期满尚不符合条件的成品油经营企业,由行政许可机关撤销成品油经营许可,注销成品油经营批准证书。



第七章 附则

第五十条 本办法所称主城行政区域包括:渝中区、大渡口区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区、北碚区、渝北区、巴南区和高新区、经开区。

第五十一条 办理成品油经营许可或变更事项,应当同时依法办理危险化学品经营许可或变更事项。

第五十二条 面向农村、只销售柴油的加油点,由市商委根据本实施办法另行制定管理办法。
第五十三条 本实施办法由市商委负责解释。

第五十四条本实施办法自2007年5月1日起施行,原《重庆市成品油市场管理暂行办法》(渝商委发[2005]129号)同时废止。


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  一、自由裁量权及刑事自由裁量权综述
  自由裁量权的大致涵义是指合法合理地进行自由选择的权力。法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中,根据案件的实际情况和公平正义的要求,自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力,该权力不能超越法律和司法解释,是一种相对权,而非绝对权,且贯穿于刑事司法的全过程。在刑事诉讼领域,由于刑法规定了罪刑法定原则,限制还是比较严格,自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。法官的自由裁量包括论证选择和判决选择,他需要将规范与事实对比,对规范进行解释以适用于事实,进行论证选择;在论证基础上对被告人确定罪名,根据事实情节决定量刑,形成判决结果。因此,为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限,法官自己建构这个界限,并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制,法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束,因为法官有选择解释规则的自由。
  刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权,法官在行使它的时候是具有一定能动性的,其内容应该包括:第一,法官的证据运用的裁量;第二,法官对案件事实的裁量;第三,法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。法官自由裁量权是法律赋予的司法权力,具体表现为法院的审判权,行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。法官自由裁量权是种司法意志,而非法官的个人表现。法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。法官自由裁量权一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时,有权选择其中的一种方案作出裁判。法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力,并非一种漫无边际的权力,也并非在任何情势下无条件地发生,法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力,法官必须在合法的范围内作出合理选择。
  二、我国法官刑事自由裁量权存在的现实意义
  刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用,离开了法官的合理适用,刑法只是一种纯粹的语言条文形态,刑法的生命不仅在于规范,还在于解释。
  刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪,实现社会的公平和正义,然而刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定。因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的,对“一般”来说是公正的刑法,对“特殊”来说却可能是不公正的。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题,要达到个案正义,我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发,做出裁决。法官审理的刑事案件,所涉及的问题极其复杂,并且随着生产力的发展,社会分工越来越细,法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾,也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说,法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。
  我国地域辽阔、人口众多,经济、文化发展不平衡,习俗差异大,因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致。况且,犯罪行为千差万别,同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别,因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚,我国又是第一次制定这样一部完整的刑法,不可能一一列举各种具体情节。刑法适用于现在、规制着未来的特点,决定它必须具有适应社会发展的职责,具有灵活性。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突,那么,如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢?唯一的办法就是发挥法官的主观能动性,授予法官一定的刑事自由裁量权。
  法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义,一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动,才能实现刑法合一,另一方面,只有通过法官的刑事自由裁量活动,才能使刑法的价值得到体现。从刑法实施和法律运作过程看,刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动,是从属于法律规范性的调整的个别性调整,其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判,通过确定被告人的行为无罪,有罪及责任担负,直接利用国家权利将具社会关系系统之内,从刑法在整个社会中的运做来看,刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻,它以自身对具体刑事案件中的权威,表现和巩固了刑法规范的权威,向社会暗示了刑法效力的实在性。
  三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
  在刑事诉讼领域,由于刑法规定了罪刑法定原则,自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。但是,即便如此,自由裁量权还是有相当余地的。首先,定罪量刑问题。刑法典关于各罪的规定,有的是空白罪状,有的是简明罪状,所以,在定什么罪的问题上存在自由裁量权;量刑方面,刑法典里面仍然有一些罪名,规定了一年到三年等类似的规定,导致量刑自由裁量权也比较大。第二,证据运用问题。目前尚没有建立证据规则,对于什么样的案件可以定罪,刑事诉讼法只是规定:事实清楚,证据确实充分。其实,这只是一个目标,根本不是标准,没有规则没有标准,在这方面表现出来的自由裁量权也就比较大。第三,减刑假释、保外就医问题。减刑假释、保外就医实际上就是,对一个案件判决在执行了一段时间以后把其内容改变了。但是,判决书的作出应该是要经过一定的司法程序的,而减刑假释、保外就医这种对刑罚的变更则不然。不开庭,检察官没有到庭,被量刑人不到庭,基本上就是依靠执行部门的意见,这种程序简易化带来的后果是,在减刑假释、保外就医执行阶段对刑罚的变更问题上,自由裁量权过大。
  由此可见,即使受到限制,法官自由裁量权的随意性还是较大的:实行审判长和独任审判员选任制后,由于缺乏相应的制度进行监督,审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力,自由裁量的任意性增强,一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重,各个合议庭之间缺乏沟通,对同一法规理解不同,造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
  任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心,法官是行使权力的主体,只有法官的判决才能体现司法的正义,法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。在我国,许多没有受过法律训练的人可以当法官;没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的,可以到法院工作,法官几乎成了大众化的职业。至今为止,我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高,严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同,势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
  法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中,一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件,实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化,还有,审判长对合议庭成员进行行政管理处罚,法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作,使得合议庭似乎成为下级小单位,合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
  四、刑事自由裁量权的规范
  首先应加强刑事判决书的说理性。案件的评议和判决制作都是秘密进行的,这是为维护司法的公正而不得以为之的,但是,如果过于强调其秘密性,就可能出现评议的利益化心理,甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束,它将评议中产生结论的过程向公众表达出来,比如对某一证据的取舍应当说明理由,增强了诉讼程序的透明度。如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈,要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。
  其次,培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调,法院一直在努力培养法官的各方面素质。马克思指出:“法律本身不能自我适用,为了适用法律,就需要有机关,就需要有法官。如果法律可以自动适用,那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权,按照法律的要求来运行,还必须尽快提高审判人员的整体素质。
  最后,进一步加强对刑事审判工作的监督。加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督,加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督,加强审判机关内部的监督,发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。

  北安市人民法院—崔文茂



法治的人性立场

姚建宗

摘要:作为现实的人的一种生活方式,作为现实的人的一种秩序追求与制度安排,法治始终是基于真实的人的本性之上的。法治在人性立场上首先承认所有的人在人性上都有善与恶两种属性;同时,在现实的人的私人生活领域,法治以人性之善大于人性之恶为基本预设,在现实的人的公共生活领域,法治则以人性之恶甚于人性之善为基本预设。法治的规范设计与制度安排都是立足于这种人性立场的。
关键词:法治 人性 善 恶
Subject: The Standpoint of Human Nature to the Rule of Law
Abstract: As one of realistic person's living styles, and one of their
persuing orders and institutional arrangements, the rule of law has always
been being based on realistic human nature. The realistic human nature has
two dimentions: good and evil. The rule of law persists in this view: good
is prior to the evil in person's private living scope, and the evil is
prior to the good in person's public living scope.
Key Words: the rule of law human nature good evil

谁都知道,单个的个体的人是人类社会的基本构成因子,若没有历史的个体的人的存在就不会有人类社会历史的存在,若没有现实的个体的人的存在就不会有着人类社会的当前存在,同理,若没有历史的个体的人向现实的、甚至未来的个体的人的绵绵不绝的延续就根本不可能有人类社会的持续存在和不断的向前发展。这是一个基本常识。也正是这一常识包含着一个客观的事实,即,社会的存在体现着人性的要求,社会的规范、制度、组织、机构等及其组合方式与实际运作,无论就其历史存在还是现实形态而言,都无不与人性相涉并以不同的方式、在不同的程度上反映着人性的内涵;社会的观念、意识、精神、文化与传统在过去和现在的时间向度之中,也都无不与人性相关;而且,就如上所及的人类社会物质与精神两个层面而言,其在未来的时间向度之中,也不能不与人性相连。当然,由于人和社会的时间与空间定位的不同,社会的物质与精神状况与人性相连的具体情形可能会有所区别,但人性的共同性必然会趋向于将这种区别尽可能地缩小甚至消除。因此,我们坚信,所有的社会制度性因素(包括物质与精神)都与人性具有天然的亲和力,法治必然有其独特的人性立场。
一、客观的人性存在与丰富的人性内涵

一般说来,事物的本性乃是该事物本身所具有的内在的特质与性状,即事物的本质属性,这种本性自然是随该事物而生的,但同时又是在与其他不同种类的事物的本质属性的比较之中明确地显现和凸现出来的。顾名思义,人性,也就是人的本性或本质属性,是与其他动物相比人所独具的内在特质与性状,有学者界定说:"人性就是人人具有的与生俱来的本质属性,是不学而能的。"⑴

由此看来,人性是与人一同来到世上的,从单个的个体的人的角度来看,人性是与人的生命存在相始终的;从作为人的集合的社会的角度来看,人性又是与社会的历史发展相伴而随的。所以,人性是一客观的社会事实。这一判断表明,我们对人性的基本看法是:一方面,人性是人作为生命的自然存在形式(动物)的本能的反映;另一方面,人性的大部分内容又是在自然本能的基础上对自然本能的超越。这种以自然本能为基础对自然本能的超越,又是在人的生存环境(自然的物质环境、社会的物质环境、社会的关系环境和社会的观念环境)之中通过不断地社会化,即由自然人而到社会人的过程而完成的。所以,人性的存在是有其客观依据的。

首先,人性的基础,也就是人的最大的利益需求,毫无疑问地是人的生存的维持。只有在生存和维持生存的基础上,人才可能现实地展现并丰富着其内在的人性要素。著名法学家H·L·A·哈特在论述"最低限度的自然法"内容时,毫不犹豫地承认人类社会有一个基本的自然目的,"人类活动的固有目的是生存,这个假定依据的是大部分人在大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。"他说:"我们可以把它当作一个别有意义的永久事实。总体上人们确实希望生活下去;我们把生存称为人们的目标或目的,只不过指人们确实希望生存。"⑵

其次,在现实的世界上,可以满足人的生存和持续生存的资源,即自然资源、社会资源和机会又是相对有限。哈特说,"一个仅仅偶然的事实是:人类需要食品、服装、住所,但这些东西不是无限丰富、垂手可得,而是稀少的,必须有待成长或从自然中获得,或必须以人的辛勤来制造。"⑶

再次,在上述两个事实之下,一个不言而喻的事实便是为了生存和持续生存,人与人之间必然存在着竞争,这种竞争也是人的自然本能的表现。然而,竞争活动本身又不能不受到人自身的若干限制,人对自身的限制也是一种基本的客观事实,这可用哈特对人的存在的自然事实的概括,即人与人在大体上的平等、人的脆弱性、有限的利他主义和有限的理解力与意志力。⑷正是由于人自身的限制,在生存竞争中,人才在寻求生存的活动中不断地积累生活经验,不断地校正自己的行动方向、修改其行动内容,在彼此的冲突中逐渐开始了合作。正是在这一复杂而长期的过程中,人的本性才在自然本能的基础上实现了对自然本能的超越,人性也才具有了完全的形态。
最后,人性的两大部分分别经过生物遗传和父母辈的言传身教,以及后代的生活体验与经验教训的总结,而实现了代际之间的延续、保存并得到丰富和发展。

综合起来看,人性,也就是人在本能以及环境对本能的作用下、人在对待人与人、人与社会、人与自然的关系当中,所表现出来的认识、思考和行为的比较稳定的习惯模式。一般说来,人对自身的态度与行为若不涉及本人之外的他人、社会和自然环境因素,便不可能充分地完整地体现出人性来,人性始终是人的自然本性与以自然本性为基础的社会属性的统一。

从实质意义来讲,人性反映的是以单个的个体的人的本性为基础的人的类本性与类属性,所以,人性的存在具有统一性(作为人的类)。但人性的外部表现在人的存在形态(个体、群体、组织、机构、制度、规范等)、不同的时空维度和不同的事实当中,又具有多样性;而就人性的内涵看,也体现出无限的丰富性来,不同的人对人性的内涵提出的见解也颇为不同。我国学者杨敬年教授对此作了比较全面的总结⑸:中国儒家经典文献《礼记》在《礼运篇》中指出,人性为七情、大欲、大恶,即"喜、怒、哀、乐、惧、爱、恶、欲"七情,"父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠"十义,以及"饮食男女,人之大欲存焉;死亡贫苦,人之大恶存焉;故欲恶者,心之大端也";孟子认为人性即人的"恻隐之心、羞恶之心、辞让(或恭敬)之心、是非之心";荀子把人性归结为人之官能所生"欲望";韩非子认为"好利恶害,人之所常有也";我国当代哲学家贺麟以"求知"和"创造"作为人性。在西方,古希腊思想家亚里士多德把"求知"作为人性内容;休谟以"认知、情感、道德"即人的知、情、意三方面作为人性;罗素强调"求知"为人性;马斯洛和卡西尔都赞同"创造"、"无限的创造性活动"为人的天性;英国文学家肖伯纳把"求知"和"创造"作为永恒的人性。只有马克思以人的需要为基础,把人性归结为自然性与社会性的统一,并认为人性是社会历史的产物,也随着社会历史的变化而变化。
由此观之,人性的确具有极其丰富多彩的内容,但人性本身却有一不变的基准线,正是这一基准线决定着人们的人性观。
二、真实的人性基准线与现实的人性善恶观

前已叙及,人性的基础和前提是人的存在,人的自然本能既是人性的发端又是人性内容之一部分,人性的完成条件乃是人立足于本能的要求和现实的环境(人、社会、自然)条件的长期的彼此契合(冲突与协调),这种契合状态以稳定的习惯模式在现实的人的言谈举止之中表现出来,即为人性。因此,人性实际上是人在基于生命存续事实而从生物学上的自然人到社会学上的社会人的转变过程中,不断地塑造又不断地被塑造而成的。在这一人性形成过程中,人才完成了人自身的彻底塑造,人也才立足于生存而又超越于生存去追求生存的意义,即,追求人的生活,求得自身的发展和完善。

这样,人自身的生活与发展,就既成了人性的前提条件又成了人性的追求目标,它自然而然地也就成了人性的真正基准线,人性之利弊优劣均可以此作为判断标准和检验手段,凡有利而无害于人的生存、发展与完善的人性因素,即为利、为优、为善;凡无利而有害于人的生存、发展与完善的人性因素,即为弊、为劣、为恶。总之,正是人自身的生存、发展与完善这条真实的人性基准线,决定了现实的人性善恶观。
然而,人性是善还是恶的人性观并非如此简单,它包含的内容比较复杂,我们可以从两个角度来加以认识。

首先,人性善恶既是一个事实判断又是一个价值判断。人性善恶是以普遍而真实的人性基准线,即人的生存、发展和完善为最高和最终的评判标准,对人性诸要素的判定,这种判定在客观上显示了人性要素对于人的生存、发展和完善的利弊优劣,这是一种存在的事实,体现为客观的人性善恶观或者事实的人性善恶观。

但人性善恶的判断虽有真实的人性基准线为客观且普遍的评判标准,但对人性因素、评判标准及其关系的认识与理解、分析与选择、定性与决断,却不能不受判断者自身的诸多因素(主客观条件与时空定位)的极大影响,判断者自身的这些诸多因素在人性判断上体现为判断者的主观因素与价值因素,所以,人性善恶之判断又表现为某种价值观念或主观,体现为主观的人性善恶观或者价值的人性善恶观。由此不难理解,在阶级社会之中,对同一种人性因素及其现实表现,不同阶级的人们会作出不同甚至完全相反的人性善恶判断。

其次,人性善恶在现实的判断上往往又既是从个人的角度作出的同时又是从社会的角度作出的。就个人而言,凡是其人性因素中对自身之生存和发展为利、为优的部分,个人便会将其视为正当性因素,判断为善;相反,凡是其人性因素中对自身之生存和发展为弊、为劣的部分,个人便会将其视为非正当性因素,判断为恶。个人对其内在的人性因素的善恶判断是现实的人性善恶观之基础,但又不是唯一的和绝对的,除了个人的判断之外还有社会的判断。

就社会而言,凡是人的人性因素中对人的整体(作为类的人)的生存、发展和完善为利、为优的成分,社会便会将其视为正当性与合理性因素,判断为善;相反,凡是人的人性因素中对人的整体的生存、发展和完善为弊、为劣的成分,社会便会将其视为非正当性与非合理性因素,判断为恶。