对弱势群体犯罪的社会学思考

韩宏伟

摘 要：弱势群体犯罪是社会转型过程中凸现出的严重问题， 其内在根源在很大程度上归咎于社会因素，是社会对其权利分配的不平等以及法律保障的虚置所致。当弱势群体遭遇权利贫困危机且又无法解决时，基于寻求某种平等权的潜在特质，惟有用强势对抗——违法犯罪来彰显其弱势的社会人格的存在。要解决这些问题，必须构建一种公平、正义的和谐秩序——法治视野下的人权保障机制，以期对弱势群体进行强势扶助，来最大可能地预防和控制弱势群体犯罪。
关键词：弱势群体； 强势群体； 犯罪； 生存权； 人权保障

市场经济的快速发展与伴之而来的社会结构的急剧转型，使得社会弱势群体的犯罪问题日益凸现并愈发严重。如何有效遏止弱势群体犯罪并加强对其的法律保障，进而使社会整体利益能够平衡、和谐、可持续地发展，业已成为目前一个亟待解决的问题。

一、 弱势群体涵义之界定
“弱势群体”一词首次见于2002年3月朱?基总理为人代会做的《政府工作报告》中，它主要是一个用来分析现代社会经济利益和社会权力分配不公平、社会结构不合理、不协调的概念。关于对弱势群体的界定，学术界有多种观点，一种观点认为，弱势群体是一个在社会资源分配上具有经济利益贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。[1] 第二种观点认为，弱势群体是一个相对的概念，是指在具有可比性的前提下，一部分人群（通常是少数）比另一部分人群（通常是多数）在经济、文化、体能、智能、处境等方面处于一种相对不利的地位。[2] 第三种观点认为，弱势群体是指那些依靠自身的力量或能力无法保持个人及家庭成员最基本的生活水准、需要国家和社会给予支持和帮助的社会群体。[3] 笔者认为，弱势群体是指基于自然、生理与社会原因而受到政治、经济和社会不平等处遇的特殊群体。“弱势群体”中“弱势”至少应包含以下几层含义：一是物质相对贫困；二是竞争处于劣势地位；三是权利维护受阻。
目前，学术界把“弱势群体”通常分为两类：生理性弱势群体和社会性弱势群体。前者往往是由于自然、生理原因所致，包括未成年人、妇女、老年人、残疾人。后者则是社会因素所致，包括下岗职工、失业者、农民工、维权失败者。弱势群体是一个相对的概念，它只是在一定阶段一定范围内产生。随着社会政策的不断优化以及弱势个体的差异，弱势群体中的一部分人会转化为中性群体或强势群体。同时，强势群体由于社会性原因亦可以转化为弱势群体，如维权受阻而导致家破人亡者。弱势和强势是可以互相转化的，只是弱势者要上升为强势者是很困难的，因为这不仅取决于个体因素，而且更为重要的是要依赖于社会因素的配合。

二、 以社会学为视角分析弱势群体犯罪的原因
弱势群体犯罪的原因除个体因素外，主要是社会性因素所致。因为作为弱势者，是不敢、不愿违法犯罪的，除非被逼上绝路。正如美国犯罪学家莱马特所说“是社会的反应导致了犯罪而不是犯罪导致了社会反应”。[4] 因此，探究弱势群体犯罪的原因从社会学视角进行，在很大程度上更符合保护弱势群体的价值趋向。同时，也能审视出社会公平、正义的真实内涵以及法治的理念所在。
（一）用强势对抗维系弱势自尊
弱势者总是追求安稳、平静的生活，无祸即是福。而打破这安稳的，往往是天灾人祸，天灾可以承受，因为他们认为这是天意，无法阻挡、无法克服。而人祸则是人为因素，是可以抗制的。强势群体有欺压弱势群体的本性。历史充分表明，社会的动荡不安往往是强势群体欺压弱势群体而造成弱势群体的生存危机所致，是弱势群体权利贫困极端化的强势反弹。为什么阶级社会斗争不断，就是因为强势阶级过分压迫弱势阶级。马克思指出，为什么国家终究会被消灭，就是因为在阶级社会里，国家是专政机器，国家总是代表一个阶级对另一个阶级实行强势专政。那里有压迫，那里就有反抗（毛泽东语）。农民起义的不断迭起，无可争议地证明弱势群体在遭遇生存危机的关键时刻，如若不能得到强势群体的妥协或良心关怀，则惟有用自身潜在的强势——暴力对抗来维系其弱势的生命的存在。基于历史的惨痛教训，国家才要运用强制力的权力手段制定法律来抑制强势群体力量的肆意扩张并保护弱势群体权利的合理延展。国家制定法律法规，其目的就是在两个群体之间形成一个矛盾的缓和地域，因为社会秩序的混乱和对法益的破坏会危机其政权的存在，这是一个不争的事实。
我国目前弱势群体的犯罪问题集中表现为社会对弱势群体权利法律保障的漠视和缺失。弱势群体作为社会最底层的特殊群体，当其权利被侵害尚不至于危及生存权时，其最可能的行为就是忍让、躲避。这恰恰迎合了强势群体的虚伪心理，他们以此考验弱势群体的权利缺失容忍度来换取他们的带有成就感的安逸。其实，这往往是弱势群体恶性犯罪的根源。弱势群体违法犯罪，说明其心理防线已经到了崩溃的边缘，而惟有用最强势的“暴力”才能舒缓他们长期压抑的心理并平衡与强势群体平等的社会地位。就弱势群体而言，他们对生存权的关注远远大于任何因素，当其遭遇强势群体的过分欺压时，他们潜在的、原始的动物本能就是具有绝对抗衡性的强势。
追溯弱势群体犯罪的社会根源，不难看出，是法治视野下弱势群体人权保障的虚置以及对法治精神的扭曲。法治社会是以宪法和法律为最高权威的社会，其通过对公权力的确认、分配和制约来实现对公民人权和自由的有机保障，以期实现社会秩序的良性运转。法治的精神是追求一种公平、正义的秩序，法治的价值是崇尚一种和谐、可持续性的发展状态。在我国的人权保障机制中，立法是通过民主集中的决议来确认和分配权利；司法是通过裁判来公平实现权利的分配；行政是通过司法来实现立法所分配的权利。而在这三个环节之中，行政机关的不作为或行政权的滥用，司法机关的徇私枉法，都会损害立法机关分配给弱势群体的权利，从而导致法治权威性的降低和弱势群体权利的被剥夺。社会学理论指出，利益被相对剥夺的群体可能对剥夺他们的群体怀有敌视或仇恨心理。当弱势群体将自己的权利缺损归因于强势群体的剥夺时，社会中就潜伏着冲突的危险，甚至他们的敌视或仇恨指向也可能扩散。如果某类弱势群体的人权长期得不到保障，又无有效的权利救济措施，到了忍无可忍的程度，自然就会滋生社会不满情绪，在得不到合理宣泄的情况下就极易出现群体犯罪的现象。[5] 这将严重影响社会的和谐发展以及法律在社会中的至高无上的地位，必将使法治的公平、正义的价值观荡然无存。因此，法律作为社会关系的调整器，理应担负起保障人权、维护社会和谐秩序的重任。弱势群体作为处于社会最底层的特殊群体，应该得到法律的特殊关注和人权保障。法律以其强势的手段保护弱势群体的自由、安全、人格尊严及其正当权利的行使，从本质上消除社会对他们的歧视状态，以此来体现法治社会的公平、公正的价值理念和精神追求。这是法治驾驭社会可持续发展责无旁贷的使命，也是构建和谐社会不可或缺的。
我国宪法第33条第2、3款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。”另外，《世界人权宣言》也宣布：“人人生而自由；在尊严和权利上是平等的。”当然，人之间是有差别的，在社会财富、地位、身份上可能是不同的。但是，每个人在价值、尊严与权利上都是平等的。我们肯定人权的存在，就应该表现出对一切人平等的尊重和保护，而不管他处于什么位阶。“所有的人，不分贫富，不分自由人和奴隶，在人身和灵魂上都有同样的分量。”[6] 基于弱势群体的特殊性，法治社会更应该保障其与强势群体平等的生存权。尽管国家制定了若干保障弱势群体权利的法律法规，在立法上确立弱势群体保护的优位性。但在具体的法律运行中，弱势群体的权利不能得到法律的有效保护，甚至被置若罔闻。当危及到弱势群体的生存权时，其违法犯罪行为就不难想象。
法治社会下对弱势群体人权保障的虚置具体表现为某些行政机关和司法机关对立法机关关于弱势群体保护的消极性、对立性甚或视而不见。消极性表现为：行政机关对弱势群体权利维护的敷衍以及对强势群体欺压行为的纵容，司法机关对弱势群体权利维护的形式性，即弱势群体虽胜诉，但实质上却败诉，因为程序上获得的公平、公正不能换取实体上的正义内容的真实再现，使得弱势群体的权利保障得不到胜诉效益的真正落实，胜诉只是一纸空文。对立性表现为：行政机关对弱势群体持有的“官本位”思想，即官领导民而不是服务民，其试图用一种强势的权力压制甚或打击弱势群体的合法、正当的权利的行使，以“平稳、安全”的秩序来换取上级机关对他们功绩的肯定和褒扬以及自身职务的升迁；另外，行政机关作为特别的强势主体，与强势群体之间有千丝万缕的联系，即利益上的相互利用性，这就决定了妥协性的不可避免。同时，司法机关对弱势群体的权利维护采取一种不予受理的态度，其原因在于对强势群体的相对惧怕或者是其自身的徇私枉法、腐败行为，另一方面是弱势群体天生的脆弱性。视而不见表现为：行政机关与司法机关对弱势群体权利缺损的漠视及其对强势群体肆意行为的不闻不问，其原因在于我国目前社会的特殊现状以及行政体制与司法体制的不健全（如行政权的介入与规制、司法的成本等问题）。
综上所述，法治环境的不健全导致的弱势群体权利公力诉求的缺失与受阻，使得弱势群体惟有用最原始的私力自救。如果“法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不在把法律当作社会组织加以信赖。”[7] 当弱势群体的权利贫困危及到生存权时，捍卫生命底线的行为只有“对抗”，而且是最有效的“暴力对抗”。惟有如此，才能使强势群体意识到他们并不是渺小、可以忽略的。正如德国法学家耶林所说“权利=法的目标是和平，为达到此目的的手段就是斗争。”[8]
弱势者用暴力对抗强势者的肆意欺压，来维系他们弱势的自尊，一方面亵渎了法律的尊严，另一方面也证明了法律的脆弱性。法律脆弱性的社会影响诠释了弱势群体犯罪原因的社会性，同时也凸现出法治视野下弱势群体人权保障的紧迫性。
（二）不公平的利益竞争、不平等的权利分配及其心理失衡因素
我国社会目前正处于转型时期，许多社会机制尚未建立甚或不健全，出现了诸多不公平现象，特别是社会财富分配的不公平。贫富差距造成的巨大反差影响了群体之间社会地位、权利分配等的不平等并逐渐延伸到各个方面，从而形成了不同阶层的利益群体。各种利益群体之间的社会关系的不断变化使得整个社会结构也不断地做出调整，以适应社会秩序的可持续发展。社会结构的变化，伴之而来的社会整体意识的变化，使得人们的人生观、价值观和道德观也发生变化。人们对利益选择机制的不同认识，使个人的行为抑制力变得十分脆弱。价值观念的混乱与扭曲使得市场经济下的个体行为偏离正常的轨迹，甚至做出违反社会规范的行为。经济利益的驱使使个人的社会责任感不再被刻意强调，竞争的方式和手段也不在重要，人们的价值观愈来愈偏向拜金主义、享乐主义、个人主义、职权主义。因此，曾经被资本主义国家所宣扬的斯宾塞的社会达尔文主义在我国得到了普遍的认可和赞同，将自然界的优胜劣汰、适者生存、弱肉强食的生存机理运用到人类社会似乎无可厚非。但是，我们可以仔细地考虑一下，我们目前的社会机制是否提供了公平竞争的初始条件？如若条件不公平，那么如何进行公平的竞争？不公平的竞争结果必然是社会公平的规则遭到践踏，使社会的公正秩序得到破坏，最终的结果必然是利益群体之间的斗争。耶林认为，“斗争，从权利被侵害、被剥夺时开始，一直在反复进行。”[9] 斗争的结果是强势群体越来越强，而弱势群体越来越弱。
社会的不公平竞争以及不平等的权利分配，使社会财富集中于少数人手中。强势者运用权利的不平等带来的优惠政策以及强势者的天然本性聚集财富，这必然会损害到弱势者的利益。强势者利用弱势者廉价的劳动力使自己“一夜暴富”，或许这其中还有掠夺的成分。而弱势者的天然的本性决定了不可能走强势者的致富之路，或许他们只能以简单而原始的非法手段获取物质。经济利益的冲突加剧了强势群体与弱势群体之间的矛盾，弱势群体为生存权而发生的违法犯罪就很容易想象。马克思主义学派的犯罪学家指出，社会财富分配不均，阶级结构分化严重所引起的被剥夺感、挫折感、无助感、徒劳无功感、不公平感、痛恨感以及疏离感通常会引起严重的个人冲突，从而使犯罪增加。这些感受实际上为实施犯罪提供了“合理化”依据。当不同阶层之间的精神和物质距离越来越远时，敌意和妒意可以产生严重的社会冲突，而犯罪便是其中最直接和最极端的方式。[10] 弱势群体由于物质利益的贫困性、生活质量的低层次性、竞争力的劣势性和承受力的脆弱性，使其到了被社会遗忘的边沿。惟有其违法犯罪的影响性行为才能引起社会的关注，这也是弱势群体权利自救的最后途径。
另外，社会上存在的腐败现象曲解了公平、正义在弱势群体心目中的真实含义，一方面使其认识到权利的维护依靠的是什么，另一方面也为其违法犯罪行为提供“合理化”依据。孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都善于滥用权力，这是一条亘古不易的真理，直到其遇有界限的地方才休止。”[11] 国家公权力的异化，常常会招致人民对其合法性的质疑，人民遂丧失对政府的信任，因而“合法性”危机便应运而生。[12] 当权势群体利用自己在政治和经济上的优势地位大肆贪污贿赂而很少受到惩罚甚或逍遥自在、平安无事时，弱势群体会因特别的不平等感而心理失衡，这种感觉越强烈，其中的一部分人就会不择手段地谋求“公平”。
理想的社会公正永远是人类追求的目标，而现实的社会公正总是蕴涵着实际的不公正。或许，“即使是一个社会在原则上是公正的，也还可能产生不公正的法律和政策。”[13] 弱势群体由于权利分配的不平等与利益竞争的不公平导致其心理扭曲、失衡，而且这种反差越大，其爆发的强度也就越大。在很大程度上，弱势群体需求的往往是最基本的、最简单的，然而还是不能得到满足。因此，马斯洛认为，越是低级的基本需要，它的力量就会越强、潜力也就越大。如果不能满足它，人们将生活在一种不平衡状态中，而这种不平衡状态导致的直接结果就是：当人们遇到一个能够满足这种需要的环境时，就会更加急切、更加强烈地获取。当弱势群体遇有一个适合自己欲求（无论是物质的还是精神的）的环境时，便会不顾一切的去攫取，哪怕冒着生命的危险。因为长期的失衡心理已经背离了自己认为的公平与公正，所以弱势群体的犯罪行为也就自然的发生了。
（三）社会歧视性因素的恶性反应
弱势群体的存在是一个普遍现象，而弱势群体的犯罪问题则是特殊现象。因为存在的是大部分，而犯罪的却是小部分。对弱势群体的社会歧视是普遍的、广泛的、多领域的、多视角的。诸如身份歧视、就业歧视、教育歧视、待遇歧视、性别歧视等各种歧视现象，都是没有把弱势者当作同等价值和尊严的人看待。
弱势群体被社会歧视，拒绝，因而不能被融入到社会的主流文化和价值中去，其任何行为和举措都会受到排斥。当弱势群体为生存欲融入主流社会而受到各种各样的歧视时，由一个弱势者转变为犯罪者是有一个过程的，并非一蹴而就，因为只有当其生存权遭遇危机时才会产生，同时这也是强势者为何长期欺压弱势者的原因所在。弱势者在社会歧视的影响下产生犯罪，是有多种外在因素的驱使。
（1）挫折。弱势群体遭受挫折会使自己原有的求富心态和方式发生变化。例如农民工从一种乡土秩序进入城市秩序，求富的初始方式就是依靠自己的诚实劳动，违法犯罪是从不敢想，也不去想。然而就业的歧视与挫折使其淳朴的思想发生裂变，既然诚实劳动不能养活自己，那就有用犯罪的方式去致富。这样，既能养活自己，又能给社会歧视一种教训。（2）利益。当一些特殊的弱势群体（如妇女、女大学生）被社会排挤时，因为其生理上的特殊性，促使其选择了最优化、最直接的生存方式。比如妇女可能选择色情行业或者拐卖人口，有些妇女可能因为自己是其中的受害者，而后又以此方法来报复别人。女大学生因为性别的原因，会遇到各种各样的就业歧视，因歧视造成的困境可能会使其生存方式发生变化。比如出卖色相、贩卖毒品以及一系列非法的和社会不允许的方式。（3）尊严。弱势群体被社会歧视，在一定程度上其个体尊严趋于缺失，并产生强烈的压抑感和报复心理。缓解这种郁闷状态的方式有两种：暴力对抗或强势者的妥协，后一种方式是不可能的，因为强势者的妥协是以弱势者的斗争为前提的。一旦弱势者用暴力来对抗，那么对强势者来说，那就是一场灾难。这尤以女性犯罪为代表。巫昌祯教授指出，“女性表现出的一些极端行为，一是女性在家庭暴力中受害太深、报复心理很强；二是女性在家庭暴力中长期处于无助状态，形成邻里不劝、居委会不问、单位不管、不出人命执法机关不理的怪现象。”暴力对抗固然挽回了尊严，可是对自己来说，却失去了自由甚或生命。可是，选择暴力是他们维系生命自尊的唯一途径。正像卢梭所说“每个人都有权冒生命的危险，以求保全自己的生命”。[14] （4）诱惑。当弱势群体处于被主流社会歧视的困境时，往往表现出一种迷茫的状态，这样就容易受到社会亚文化特别是犯罪亚文化的引诱。因为亚文化对抗社会主流的价值观念和行为模式，恰恰迎合了弱势群体被社会歧视、排斥的困惑心理。当弱势群体犯罪时，其罪责感因犯罪亚文化的影响已经淡化甚或荡然无存。
社会的反应影响了弱势群体的生活状态和生存方式，使其权利的分配不公平、不公正，当其权利贫困而使生存权遭遇危机时，违法犯罪是在所难免的。 因此，摩尔说：“不公正才是社会动乱的社会基础”。[15]

三、 法治视野下的人权保障机制——弱势群体犯罪的对策选择
弱势群体犯罪是社会权利分配的不公正以及对弱势群体人权法律保障的虚置所致。因此，构建一种公平、公正、正义的和谐秩序——法治视野下的人权保障机制，来对弱势群体进行强势关怀和扶助，成为社会的责任和时代的呼唤。
（一） 加强立法机制，消除对弱势群体的社会性歧视。
法的价值是通过对人们行为的规制来实现社会的公平与正义，具体以什么形式表现法的公正性，则要由法所依赖的经济制度的价值形式决定。经济发展倡导平等的、公开的竞争模式，同理，法的制定也须遵循此原则。国家加强立法机制，解决弱势群体受社会歧视的问题，使其人权保障以法的形式落到实处，真正实现文明社会“从身份到契约”的立法过程。柏拉图认为，我们立法的全部要害，是让公民在尽可能相互友好的环境中过最幸福的生活。改革城乡二元格局、户籍管理体制，完善社会保障体系、就业服务措施，健全政治参与、权利救济制度等，都是对弱势群体人权保障的法律确认。另外，对于歧视弱势群体的行为和规定以立法的形式予以剔除，并对具体的个人和单位予以相应的惩罚，真正实现法的公正价值。
（二） 提高司法机关与行政机关对弱势群体的人权保护力度，并给以特别的待遇。
弱势群体特殊的社会性质，决定了社会应予以特别的关照。这就要求司法机关对涉及弱势群体的案件应从法的公平性和正义性来考虑，不能因为弱势群体的社会地位而有任何的偏见，更不能因自身的腐败而使弱势群体的权利维护虚置。另外，行政机关在执行国家立法的同时，一方面加强对弱势群体权利的各项保障，使其权利的行使得到合理延展；另一方面加强对欺压弱势群体的行为和个人予以强行的抑制，从而使弱势群体的人权保障落到实处。
（三） 健全国家司法救助体系，并建立国家先行给付制度。
要实现弱势群体人权保障的“实质平等”，使司法的“公正与效率”目标得以实现，就要根据形势的发展、变化，探究弱势群体权利保障的灵活、有效的司法途径。不但使司法运作过程简捷、高效、低成本，而且可以维护弱势群体的合法权益。具体可以从以下几个方面进行：（1）立案救助。当弱势群体的合法权益被侵害时，就可以直接向人民法院提出司法救助的请求，行使其诉讼权。（2）公益诉讼。要求律师每年为弱势群体无偿代理一定的案件。（3）扩大诉讼费用减、缓、免的范围。针对弱势群体不同的经济状况，给予适当的优待。（4）可以在一定的条件下实行口头立案方式。在弱势群体因文化程度、身体残疾等原因不能写诉状而采用口头立案方式，能够方便其诉讼。另外，当弱势群体胜诉之后因对方当事人转移财产、逃逸或其他原因而无法赔偿时，国家可以根据具体的情况，先行给付一部分或全部，使弱势群体切实感受到国家特别的生存关怀。

四、 结语
我们党提出构建社会主义和谐社会的目标，是要促进社会的公平和正义。从公法关系角度讲，和谐社会应该是崇尚民主法治、保障人权、奉行公开、公平、公正原则，重诚信、讲文明，追求良好秩序的社会。[16] 和谐社会并不是没有差别的社会，但一定是弱势群体的人权受到尊重和保障的社会。消除社会的不公正因素，才是预防和控制弱势群体犯罪的关键，同时也是和谐社会不可或缺的。

参考文献：
[1] 陈成文.社会弱者论[M].北京：时事出版社，2000.5.
[2] 李林.法治社会与弱势群体的人权保障[J].前线，2001,(5).
[3] 郑杭生.走上更公正的社会[J].www.china.org.cn.
沉 默 权 的 立 法 思 考

中国政法大学 法学院 施国明

内容提要：沉默权是被告人的一项重要的诉讼权利,它是被告人的防御权、人格权,是对国家权力的制约权；它具有体现刑事诉讼价值、丰富刑事诉讼职能、实现刑事诉讼结构公正、完善刑事诉讼证据规则的作用；没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。本文试图对沉默权若干基本理论发表自己粗浅的看法,以期对我国确立沉默权制度尽绵薄之力。

目录：一、沉默权的起源和现状
二、沉默权的含义
三、在我国确立沉默权制度的必要性
四、沉默权的限制
五、结论

关键词： 沉默权 沉默权制度 必要性 限制

正文：

一、沉默权的起源和现状
沉默权从产生发展到今天,经历了几百年的时间。而实际上古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容,“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”;教会法中,12世纪的圣·保罗曾明确指出:“人们只须向上帝供认自己的罪孽,而无须向其他任何人招供自己的罪行”。在英国,关于争取沉默权的斗争最早可追溯到12世纪早期,教会法院实行纠问式诉讼,法官有权依照教会法定罪的规定,要求被告人忠实地回答法官的提问,并作承认犯罪的宣誓,否则,将对其定罪判刑。出于维护人格尊严,被告人本能地反对这样做,并与教会法院展开激烈的斗争。在这场斗争中,普通法院(世俗法院)出于自身利益的需要,也抵制教会法院推行承认犯罪的宣誓程序,在客观上就对被告人反认罪宣誓的斗争起到了配合作用。即这种斗争与教会法庭中适用的纠问程序和普通法院(世俗法院)适用的控告式程序之间的斗争是紧密地联系在一起的。
沉默权在英国最先被确立于17世纪。欧洲文艺复兴之后的启蒙运动,使英国社会开始重视个人的权利,人权意识开始觉醒。立法者们认识到,当个人受到代表国家的司法机关追究时,其地位明显处于劣势,若不对其权利进行特别的保护,则司法公正在根本上难以保证,而冤假错案将会严重影响民众对法律制度的信任,影响社会稳定,最终危及统治秩序和统治利益。正是在这种背景下,英国发生了一起在人类法制文明史上具有里程碑意义的案件--1639年约翰·李尔本案。这促使了1642年英国议会通过了“沉默权”的法案。1898年英国的《刑事证据法》明确规定被告人享有沉默权,该证据法称沉默权为不被强迫自证其罪的特权。从此,在人类法制史上第一次出现了旨在维护受刑事指控人在审讯中不说话自由的法律。沉默权的确立,被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一。”
其后,美国在通过的《联邦宪法修正案》第5条中规定:“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证有罪。”该修正案经过1963年的“米兰达案件”审判,其基本原则及操作程序得到进一步明确和完善,形成著名的“米兰达规则”。今天,不论是英美法系还是大陆法系的国家,几乎都在刑事诉讼法中将沉默权确立为被告人的一项基本诉讼权利。如德国刑事诉讼法第136条ａ项,日本刑事诉讼法典第311条第1款,法国刑事诉讼法典第116条,意大利刑事诉讼法典第210条等等。(1)此外，加拿大、保加利亚、波兰、等国家也有关于沉默权的规定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第13条（3）g项等都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定，这充分表明沉默权已成为国际社会的共识。(2)

二、沉默权的含义
沉默权(Privilege of Silence),又称反对自我归罪特权(the Privilege against Self-incrimination)是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。美国学者克里斯托弗·奥萨克认为,沉默权包含以下三层含义:1.被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据,追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2.被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问,有权在讯问中始终保持沉默,司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利,法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3.犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述,但这种陈述须出于真实的意愿,并在意识到其行为后果的情况下作出,法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。(3)
该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利:一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利;另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述提供不利于己的陈述享有选择权。
在我国沉默权是指在无罪推定的原则之下,当犯罪嫌疑人、被告人针对侦查人员、检察人员、审判人员的讯问时,享有拒绝回答、保持沉默的权利。它是在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项非常重要的防御性权利。

三、在我国确立沉默权制度的必要性
在我国，关于是否确立沉默权制度一直存在着争议，赞成者有之，反对者亦大有人在。我们认为在现代法治国家的法律理念中,司法机关作为国家机器,作为公法人,在执法时是不允许犯错误的。因为这些机构本身代表着社会公正,其职责就是要尽力维护法律的尊严和保护公民的合法权益不受非法侵害,如果他们执法的程序违法,一方面亵渎了法律,另一方面也损害了公民的利益,这被认为是比普通公民的违法要严重得多的事情,是不可原谅的,也因此要承担较为严重的法律后果。
我国修改后的《刑事诉讼法》与1979年的《刑事诉讼法》相比,进步很大。突出了保护被告人、犯罪嫌疑人合法权益的内容,但并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,相反却在该法第9条中规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。这与联合国《公民权利与政治权利公约》的最低标准有较大差距，因为我国已经加入了该公约。根据国际、国内情况,我们认为有在刑诉法中规定沉默权的必要。
第一,确立沉默权制度实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑事诉讼中的体现。沉默权的本质是人权,是平等,每一个人都享有人格尊严、意志自由和言论自由的权利,而言论自由的权利体现在刑事诉讼活动中,就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的权利,也有缄默不语的权利。沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容,反映了一个国家在刑事程序中,犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。但在我国司法实践中,在法院判决之前,犯罪嫌疑人和被告人的沉默往往被认为是“抗拒”,办案人员可能会不惜一切手段让其“招供”,刑讯逼供也就应运而生。在此情境之下,犯罪嫌疑人、被告人的“供述”可能就是以牺牲其人格尊严和言论自由的权利甚至是被迫捏造客观事实为代价的。只有确立沉默权制度,犯罪嫌疑人、被告人的人权才能够得到进一步的保障,同时,也促进诉讼制度的进一步法治化。
第二,确立沉默权制度是我国履行国际义务、与国际接轨的需要。1998年10月,中国正式签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第14条(3)(g)规定:“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言,或者强迫承认犯罪。”这就是沉默权中不自证其罪的原则。我国已签署加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条规定,少年刑事被告人在诉讼的各个阶段应享有“保持沉默的权利”。(1)我国应对已参加的国际条约(除保留条款外)的规定有积极遵循的义务,但目前的状况是,我国在国际刑事司法活动中支持沉默权,而在国内司法活动中对沉默权持否定的态度,这是自相矛盾的。只有在国内法中明确沉默权,才能保持法制的统一性。
第三,确立沉默权制度是无罪推定原则的必然要求。我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立,即“判决产生罪犯”,这是司法观念更新的标志,是新的刑事诉讼模式的基础,也是犯罪嫌疑人或被告人诉讼地位的依据。但是没有犯罪嫌疑人、被告人沉默权作保证的无罪推定原则是不充分的。犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有独立的人格尊严,具有与控告方平等和独立的诉讼主体资格,《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”证明其有罪的责任依法由控方承担,被告人不承担指控自己有罪的责任。这里的沉默权不仅是无罪推定原则的核心内容,更是诉讼程序正义的重要体现,程序正义是公正的实体裁决的保证,尤其是被告人被法院认定有罪之前的人格尊严的保障。没有沉默权制度的保障,无罪推定原则则是空中楼阁。
第四,沉默权制度是实现控辩双方地位平等、实施控辩式庭审模式的重要条件。修订后的《刑事诉讼法》建立了控辩式的庭审模式,公诉人从居高临下的地位回到与被控方平等的地位,法官居中裁判,被告人在被法院定罪之前与控诉方处于一种平等的地位。既然是控辩式的庭审模式,就意味着诉讼中控辩双方的对等性,公诉方当然不得强迫受控诉一方协助自己追究其刑事责任,否则就不会有平等与公平。但是在实际的刑事诉讼中仍带有浓厚的纠问式色彩,诉讼的双方却是不平等的,这与没有规定沉默权和要求被诉方“如实回答”的义务有关。被告处于被纠问和如实陈述的地位,何来平等的控辩式。与拥有国家强制力作后盾的公安、检察和法院相比,对实际处于弱势的犯罪嫌疑人和被告人赋予其沉默权,平衡控辩审三方地位,也体现了司法制度中的人道精神。
第五,沉默权制度有助于抑制刑讯逼供的违法行为,保障犯罪嫌疑人和被告人的人身权利。制止刑讯逼供是沉默权在刑诉程序上的反映,虽然《刑事诉讼法》规定了“不轻信口供”和“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定,但囿于司法队伍的素质、侦破技术和手段的落后及办案经费的匮乏,侦破工作往往重口供、不重其他证据,或由口供引发其他证据。因此,刑讯逼供获取口供的现象一直是司法领域的顽疾,长期禁而不绝,再加上《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问,应当如实回答”的规定,既然法律要求犯罪嫌疑人承担如实陈述的义务,其反面的影响就可能造成甚至纵容违法审讯,想尽一切办法去获取口供,难免刑讯逼供,侵犯犯罪嫌疑人的人权。《刑事诉讼法》第93条规定如实陈述的义务不仅与沉默权相悖,而且司法实践中由于侦查人员对犯罪嫌疑人是否“如实回答”的主观判断的随意性,因此诱供、逼供的情况并非很偶然。虽然沉默权的确定并不能全然遏制刑讯逼供的恶疾,但免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务,从制度上有助于抑制并消除警察暴力,免除因不“如实回答”而可能产生的刑讯逼供、冤假错案的恶果。培根说过:“因为一次犯罪污染的只是水流,而一次错判污染的却是水源。”铲除“毒树”的生长根源,其重要性更甚于踢除“毒树之果”。
沉默权目前在中国虽然还是一项比较奢侈的权利,但建立它应该只是时间的问题。实际上,沉默权已经开始进入中国。中国正式签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》,从法理上讲,这些国际条约虽然不属于我国国内法的范畴,但也属于我国的法律渊源,具有与国内法同等的法律效力,对我国的国家机关和公民具有法律效力。

四、沉默权的限制
任何一项制度都不是尽善尽美的,沉默权制度也有其自身的缺陷,其科学性尚需研究。在沉默权规则之下,如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始终沉默,在一定程度上会影响指控和定罪的效率,尤其是当沉默权被滥用时,其造成的效率损失更是十分严重;而且,当事人行使沉默权也有可能存在非法目的,如在一些恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪案件中,沉默权的行使会帮助罪犯逃避法律的制裁,导致更大的不公正,因此有些学者认为实行沉默权弊大于利。另外,有些案件中犯罪嫌疑人享有沉默权并滥用之,“打死我也不说”,案件就无从侦破。
因此，我国在确立沉默权制度的同时，也有必要对其进行一定程度的限制。针对我国现实状况，考虑到公共安全，我们认为应将以下几种犯罪作为例外情况而限制沉默权的行使。
(一)贪污、贿赂犯罪。此类犯罪主体多为党政官员,掌握着处理公务的权力,基于这些权力,他们在社会上处于优势地位。要求这类人承担与其权力相适应的职责之外的更多义务也是合理的,这种义务包括廉洁义务,即要求其因贪污贿赂罪被追究刑事责任时,不享有沉默权,必须说出事情的真相。实践中,这类犯罪主体都是有职权的人物,大都具有一定的文化程度和令人羡慕的职业、职务或社会地位,活动范围广,活动能力强,社会关系网多,作案前有准备,作案后有对策,有较强的反侦查能力,常干扰侦查活动。他们往往使权钱交易发生在合法执行公务中,使侦查取证难。基于此,有学者认为贪污贿赂犯罪应成为拒绝强迫自证其罪原则的例外,且其回答义务可以延至审判阶段。否则,以巨额财产来源不明罪或伪证罪或拒不作证罪被处罚。
(二)有组织团伙犯罪。有组织团伙犯罪具有人数多、组织严密、结构稳定、管理规范、危害性大等特点,有的甚至直接危及到国家政权,因此,各国对有组织团伙犯罪都采取特殊的刑事政策。“二战”后许多国家认为,轻刑化倾向“不宜适用于对黑社会组织活动的处置”。因此,对黑社会性质组织犯罪，可以规定证人特别是黑社会性质组织中的共犯和知情者的如实作证的义务,拒绝作证的应予处罚。但此例外情况应结合法律化后的“坦白从宽”规则及证人保护制度来实行。
(三)公共安全及抢救犯罪。对不立即讯问并获取供述就可能造成公共安全重大危害的,犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默权。这类案件包括危险品下落不明的投毒、枪支弹药、爆炸品犯罪;能引起一系列伤害事件的政治谋杀犯罪;可以导被害人死亡的绑架犯罪等。
以上例外情况的沉默权合理限制使用前提必须是发现了有关人员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。这个证据并不要达到定罪或起诉标准,只要能引起“常人的怀疑”就可以。对于出现例外情况,如果被告人或犯罪嫌疑人拒绝合作,那么他的沉默权应作为对其不利的推断,其沉默行为本身应被刑法处置。只有进行了这些合理限制,沉默权在中国才可以在不给社会造成较大冲击的情况下得到推行。

五、结论
综上所述,沉默权在被告人的权利体系中,处于基础性的地位,是一种优先于其它权利的权利,是其它权利的基础和保障,没有沉默权,其它权利将无法实现或者无法充分的实现,没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。所以,沉默权是被告人不可缺少的诉讼权利,只有规定沉默权，才能真正体现出现代诉讼理念中的公平、正义,即公正。
笔者相信，随着我国司法制度改革的深入，对人权保护的进一步重视，在不久的将来我国的法律上也会出现沉默权，当然,这中间会出现许多问题,但是我们不能因为怕失误而拒绝尝试和努力。只要结合中国国情,吸取古今中外有关沉默权原则的合理因素和科学方法,相信我国有限制的沉默权规则会发挥积极作用的。我国的法律制度也将日益完善，赋予犯罪嫌疑人的沉默权，不再是奢侈品，而是司法文明的体现。德国法学家耶林说得好,“世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利,还是个人的权利,大凡一切权利的前提就在于时刻准备着去主张权利。”(1)