全面改革和完善家事案件审判体制之构想
——以婚姻案件审判现状为背景

王礼仁


【摘要】我国目前的婚姻案件审判体制存在严重缺陷，其集中表现在“三无”与“多头主管”和“分散审判”。“三无”即无相应的审判程序、无独立的审判机构和专业法官。“多头主管”，就是法院和民政部门都主管婚姻无效、撤销等婚姻纠纷。“分散审判”， 就是法院内部的婚姻案件实行“民行分立”的审判模式，即一般婚姻案件与婚姻行政案件分别由两个不同审判庭审理。这种现状，完全不适应婚姻案件实际情况的需要，严重影响了婚姻审判的质量，削弱和降低了法律对婚姻家庭关系的正面影响力和调控力。因而，必须对婚姻审判体制进行彻底改革和完善，建立具有中国特色、体现婚姻审判自身特点、满足婚姻审判实际需要的新体制。改革现行婚姻审判体制，必须制度、机构、人员“三管齐上”，实行家事审判有专门程序、专门机构、专业人员 ，即建立独立的家事诉讼制度；设立专门的家事审判机构（将“双头”主管改由法院一家主管；将法院内部的“民行分立”撤并归一）；配备专业的家事法官。家事诉讼的特殊性，需要建立与之对称性诉讼程序；多头主管和分散审判弊端多，统一归口审判具有科学性；家事审判专业性强，配备专业法官具有必要性。
【关键词】婚姻；人事；家事；家事程序；家事审判庭；家事法官
【写作年份】2008年


【正文】

　　我国目前的婚姻案件（亦称婚姻家庭案件、家事案件、人事案件）审判体制存在严重缺陷，其集中表现就是“三无”与“多头主管”和“分散审判”。 “三无” 即无相应的审判程序、无独立的审判机构和专业法官 。“多头主管”，就是法院和民政部门都主管婚姻无效、撤销等婚姻纠纷。“分散审判”， 就是法院内部的婚姻案件实行“民行分立”的审判模式，即一般婚姻案件与婚姻行政案件分别由两个不同审判庭审理。这种现象，完全不适应婚姻案件实际情况的需要，严重影响了婚姻审判的质量，并使诸多婚姻案件不能纳入法制轨道进行调整，削弱和降低了法律对婚姻家庭关系的正面影响力和调控力，导致婚姻案件对社会的不稳定、不和谐因素增加。在建设公正、高效、权威的社会主义司法制度新时代，必须对婚姻审判体制进行彻底改革，建立具有中国特色、体现婚姻审判自身规律和特点、满足婚姻审判实际需要的新体制。

　　一、完善诉讼程序——制定家事诉讼制度

　　根据程序相称性原理，诉讼程序应当与其所对应的诉讼标的相匹配，或者与所解决的纠纷规模相适应。家事案件有其独立的特性或品质，通常诉讼程序对其不能完全适用。婚姻等家事案件的基本属性属于身份关系诉讼，具有高度人身性、社会性、公益性的特点。而通常诉讼程序，主要是关于财产诉讼的程序，用以解决当事人因利益分配所引起的争议纠纷。这对于家事案件，并不适用或不能完全适用。因而，对于家事案件，应当建立与之相称的家事诉讼程序（亦称人事诉讼程序）。

　　（一）我国没有建立家事诉讼的成因分析

　　我国一直没有设立家事诉讼程序，分析其原因，莫非如下几个方面。

　　1、婚姻家庭制度的建立先于民事诉讼制度。我国80年代才颁布第一部试行性质的民事诉讼法，90年代才颁布第一部正式的民事诉讼法。而早在1950年我国即制定了婚姻法。由于婚姻家庭制度先于民事诉讼制度建立，婚姻案件的审理程序，代表和影响了整个民事诉讼程序，婚姻诉讼程序成为当时民事诉讼的主流，这就决定了不可能也没有必要再单独设立家事诉讼制度。在人们的观念中，家事诉讼就是通常诉讼，不是特别诉讼。因此，这就不可能再设立专门的家事诉讼制度。

　　2、长期实行超职权主义诉讼模式。由于主客观原因，我国长期实行的是超职权主义诉讼模式。从客观原因来看，由于新中国刚刚建立，在当时的特定的历史条件下，无论是从经济上，还是从文化（包括法律文化知识）上，主要依靠人民群众自己的能力来进行民事诉讼活动的条件，尚不具备。这一特定的历史背景，决定了当时宜采取职权主义诉讼模式[1]。从主观原因来看，我国受前苏联的影响以及国内日益盛行的极左思想的束缚，经济上实行高度集中的计划经济体制，司法程序上完全按照行政模式建立和运作，在民事诉讼程序上实行国家干预原则。法官居于诉讼主导地位为基本特征的职权主义民事诉讼理论一直禁锢着人们的思想 。在司法实践中，法官包揽诉讼，民事诉讼实际上采取的是超职权主义诉讼模式。[2]家事诉讼与通常诉讼的一个重要区别，就是通常诉讼的辩论主义原则在家事诉讼中限制适用，家事诉讼中更多的要体现职权主义诉讼原则。而由于当时主要采取的是超职权主义诉讼模式，没有实行辩论主义诉讼模式，通常诉讼和人事诉讼没有什么特殊区别，家事诉讼中的职权主义色彩已经得到了充分体现。家事诉讼实际上就是辩论主义的某些例外，而没有辩论主义原则就不可能有例外，在这种情况下，没有必要再单独设立家事诉讼程序。

　　3、调解制度适应了家事诉讼的需要。我国法院一直强调和重视诉讼调解，这也正好适应或满足了处理婚姻案件的特点和需要。

　　（二）目前建立家事制度的必要性

　　由于立法制度和司法模式的转变，使家事诉讼制度的设立成为必要和可能。其主要表现在如下几个方面：

　　1、从立法的角度看，建立家事诉讼制度迫在眉睫

　　一是我国有关家事诉讼的范围越来越来广。我国除婚姻法外，先后颁布了继承法、收养法等有关涉及身份关系诉讼的法律，特别是2001年通过的修改后的婚姻法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻。这不仅使身份关系诉讼的范围增加，而且从无效婚姻和可撤销婚姻案件的诉讼特点来看，职权干涉原则的色彩更加浓厚。从家事诉讼范围及其自身诉讼的特点来看，应当从通常诉讼中分离出来，另行规定。

　　二是我国现有法律和司法解释不适应家事诉讼的需要。我国现有的民事诉讼法和司法解释，虽然有一些关于身份关系诉讼的特别规定，但这些特别规定既零星分散，又不够全面和系统，不仅不便于司法实践操作和运用，也不能满足家事诉讼的实际需要，有必要制定一部内容完善，能适应家事诉讼需要的诉讼制度。

　　三是最高人民法院确立了通常诉讼与人事诉讼采取不同的诉讼规则。我国的民事诉讼法没有专门设立家事诉讼程序，最高人民法院也没有就家事诉讼或人事诉讼作出专门的司法解释。但是，值得注意的是，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《规定》）确立了对通常诉讼案件，实行以辩论主义为主的诉讼原则，并明确规定有关身份关系诉讼不适用于通常诉讼的有关规则。如《规定》首次在第8条和其他有关条文中规定了通常诉讼中的自认等辩论主义诉讼规则，不适用于身份关系诉讼案件。可以说，这是我国民事诉讼立法史上一次划时代或革命性变化。它标志着我国的民事诉讼已经结束了长期以来超职权主义的单一诉讼模式，辩论主义原则正在逐渐形成，通常诉讼与身份诉讼开始分野，通常诉讼程序所遵循的辩论主义程序法理不适用或不完全适用家事诉讼。

　　这种制度层面上的变化，必然涉及到整个家事诉讼制度的变化。由于《规定》是关于民事证据的规则，不是身份关系诉讼的特别规定。因而，对有关身份关系诉讼不可能作出全面规定，更不可能就证据以外的有关身份诉讼的规则作出规定。这就迫切需要另行建立一部比较完善的家事诉讼制度，以弥补《规定》的不足。否则，就会出现在证据认定上区分通常诉讼与身份诉讼，而在其他诉讼环节上，则又不区别通常诉讼与身份诉讼，导致诉讼程序上的混乱和矛盾。可见，建立一部比较完善的家事诉讼制度，全面厘清身份诉讼与通常诉讼的关系，已经迫在眉睫。

　　2、从司法实践来看，建立家事诉讼制度具有现实意义

　　从司法实践来看，涉及的家事纠纷也越来越多，仅最高人民法院新近颁布的民事案由中的婚姻家庭（继承）方面的案由类型，就有20多个，而且还不全面，比如亲子关系诉讼（亲子认领、亲子否认等）案件、婚姻成立或不成立、离婚无效、重婚或与婚外异性同居中合法配偶提出的解除配偶一方与他人同居关系案件等，都没有在民事案由中列举。实际上婚姻家庭（继承）案件，可独立确定案由已经达到30多种。同时，随着婚姻家庭案件类型越来越多，传统的诉讼形式也发生了变化，比如以往的离婚诉讼不存在反诉问题，而随着无效婚姻制度的出现，在离婚诉讼中就可能发生反诉问题。如原告起诉离婚，被告反诉婚姻无效或不成立。随着社会的变化，非法同居、婚外异性同居现象不断增多，导致亲子关系诉讼案件增多，甚至在子女抚养案件中，也经常发生亲子认定问题。这些案件都直接涉及到身份关系的诉讼问题。而目前在民事审判诉讼活动中，由于民事诉讼审判方式改革不断深入，正在更多地采用辩论主义原则。这就形成了这样一种局面：身份关系诉讼案件正在逐步增多，这类案件需要进一步强化职权主义诉讼模式，而整个审判方式又在向辩论主义诉讼模式变革，两者正好相反方向发展。在这种情况下，缺乏家事诉讼制度，必然导致法官在审理身份关系诉讼案件时，适用以辩论主义原则为主要特征的通常诉讼程序，身份关系诉讼的特点被抹杀。因而，建立家事诉讼制度，从制度上为家事审判提供保障，已经势在必行。

　　3、从家事案件的特点看，需要相对称的程序保障

　　家事案件在管辖、当事人、起诉（包括诉的变更、合并、反诉等）、言辞辩论（不适用或限制适用辩论主义，采取职权主义）、诉讼中止和终结及承受、判决的效力、调解程序等方面，都有别于通常诉讼，需要作出一些例外的特别规定。如《规定》规定了“自认”不适用于涉及身份关系的诉讼，这是通常诉讼中适用辩论原则的例外。那么，家事诉讼与通常诉讼到底还有哪些例外？对于“认诺”（即对诉讼请求的承认）和诉讼事实不争，是否适用家事诉讼？对此没有规定。从德国、日本和我国台湾等国家和地区有关人事诉讼制度的规定来看，通常诉讼程序中关于认诺效力的规定，在婚姻等身份诉讼中限制适用。又如在通常诉讼程序中，当事人一方对另一方主张的事实自认或不争执，对方当事人就其主张的事实，可以免除举证责任。而在家事诉讼中对此则限制适用。同时，在家事诉讼中，法院可以依职权调查证据，也可以依职权考虑双方未提出的事实。这种做法，属于辩论原则的例外。此外，家事案件的合并与反诉等，都有特殊的规则（如别诉禁止）。上述内容，我国目前都未规定。这不仅在立法上不完善，也给司法实践带来了许多困惑。
内蒙古自治区包头市人大常委会


包头市专利促进与保护条例

（2009年2月26日包头市第十三届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2009年5月22日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 2009年6月9日包头市第十三届人民代表大会常务委员会公告第7号公布 自2009年8月1日起施行）


第一章 总则

第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进我市的科学技术进步和经济社会发展，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》等法律法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条 在本市行政区域内从事专利促进与保护有关的活动，适用本条例。

第三条 专利促进与保护工作遵循鼓励创新、有效运用、依法保护、完善服务的原则。

第四条 市人民政府应当将专利工作纳入国民经济和社会发展规划。制定与本地区经济、科技发展相适应的专利发展战略，建立健全促进专利事业发展的体制机制。

第五条 市知识产权局（以下称市管理专利工作的部门）负责本市行政区域内的专利促进与保护工作。

发展和改革、经济、商务、农牧、财政、人事、工商、公安、海关、教育、国有资产管理等部门，按照各自的职责，做好相关的专利促进与保护工作。

第六条 市各有关行政管理部门、企事业单位、新闻媒体、社会团体应当加强对专利知识的宣传，提高全社会的专利意识。

鼓励学校开展专利知识和专利保护的教育，创造条件，开设专利知识课程。

第二章 专利促进

第七条 市人民政府应当设立专利扶持资金，专项用于资助专利申请与保护、专利技术转化实施，奖励优秀专利项目。

专利扶持资金列入同级财政预算，并根据专利事业发展的需要，逐年增加。

专利扶持资金的具体管理使用办法由市人民政府制定。

第八条 单位和个人进行发明创造，引进、实施专利技术符合条件的，可以申请专利扶持资金。

第九条 科技行政管理部门对工程技术研究中心及企业技术开发中心进行认定、考核，应当把专利的创造、使用作为重要内容。

第十条 市管理专利工作的部门应当加强专利信息平台建设；支持专利中介服务机构发展，指导监督专利中介服务机构依法从事经营活动。

第十一条 在评定专业技术职务任职资格和聘任专业技术职务时，对于获得专利权的发明人、设计人应当优先评聘。

第十二条 对公民、法人或者其他组织自主创新的专利技术或使用专利扶持资金完成的专利发明创造，在性能、技术等指标能够满足政府采购需求的条件下，政府采购应当购买；首次投放市场的，政府采购应当率先购买。

政府采购的专利产品尚待研究开发的，采购人应当运用招标方式确定专利技术研发机构、高等院校或者企业进行研究开发，并予以订购。

第十三条 企业、科研机构、高等院校应当鼓励支持科技人员积极参与职务发明创造、专利应用转化和引进开发等活动。

第十四条 各级人民政府应当鼓励和支持专利项目孵化工作，以政府投资为主建立的各类具有孵化功能的创业服务中心，对入驻孵化的专利项目应当给予一定的政策扶持和优惠。

第十五条 市管理专利工作的部门应当支持企业、科研机构、高等院校制定专利战略，建立专利管理制度，培养专利管理人员。

第十六条 企业、科研机构、高等院校等单位的科技成果，应当及时申请专利。

第十七条 鼓励专利权人依法采取专利权入股、转让、许可等方式促进专利实施。

第十八条 被授予专利权的单位应当按照下列规定，对发明人或者设计人给予奖金和报酬：

（一）自专利权公告之日起三个月内发给发明人或者设计人奖金，一项发明专利的奖金不低于3000元，一项实用新型专利的奖金不低于1000元，一项外观设计专利的奖金不低于500元；

（二）在专利权有效期内实施专利的，每年从实施该项发明或者实用新型专利所得税后利润提取不低于5％或者从实施该项外观设计专利所得税后利润提取不低于0.5％，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，一次性发给发明人或者设计人报酬；

（三）转让或者许可他人实施专利的，自收到转让、许可收益之日起三个月内，从该收益税后部分提取不低于15％的比例作为报酬支付发明人或者设计人；

（四）以专利权作价入股的，至少将该专利股份的20％，作为发明人、设计人的股份，或者将该股份折价给付发明人、设计人。

前款规定的奖金、报酬和提取的股份，单位与发明人、设计人另有约定的，从其约定。

第三章 专利保护

第十九条 市人民政府建立专利保护维权援助机制，为单位及个人依法维权提供服务。

第二十条 禁止任何单位和个人从事下列行为：

（一）未经专利权人许可，实施其专利；

（二）假冒他人专利；

（三）以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法。

第二十一条 开展专利发明创造活动有下列情形之一的，可以就专利申请权、专利申请费用、专利年费、利益分配等事项作出约定：

（一）利用本单位的物质条件进行发明创造的；

（二）个人兼职进行发明创造的；

（三）合作或委托进行发明创造的；

（四）在其他单位进修、学习或者工作期间进行发明创造的；

（五）订立其他科学技术研究、开发合同涉及发明创造的。

第二十二条 任何人未经单位许可不得泄漏或者出卖与职务发明创造有关的、尚未对外公开的技术资料和信息。

因调动、辞职、退职、退休等原因终止、解除劳动关系离开原单位的人员，在离职离岗前，应当向原单位归还已经完成或者尚在进行的与职务发明创造有关的实验材料、试验记录、样品样机以及其他尚未对外公开的技术资料等。

第二十三条 下列专利纠纷，当事人可以请求市管理专利工作的部门调解，也可以直接向人民法院起诉：

（一）侵犯专利权的纠纷；

（二）专利申请权和专利权归属纠纷；

（三）发明人、设计人资格纠纷；

（四）职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；

（五）发明专利申请公布后，专利权授予前使用发明专利而未支付费用的纠纷。

对前款第（五）项所列的纠纷，专利权人应当在专利权授予之后提出。

第二十四条 当事人请求市管理专利工作的部门调解专利纠纷，应当符合下列条件：

（一）请求人是专利权人或者利害关系人；

（二）有明确的被请求人；

（三）有明确的请求事项和具体的事实、理由；

（四）被请求人住所地或者侵权行为地在本市行政区域范围内；

（五）当事人未就该专利纠纷向人民法院起诉。

第二十五条 当事人请求调解专利纠纷，应当提交请求书以及相关证据和证明材料。

第二十六条 市管理专利工作的部门，自收到专利纠纷调解请求书和有关证据之日起五个工作日内，依法审查，作出是否受理的决定，并书面通知请求人。提交材料不全的，可以要求请求人在规定的期限内补齐材料。

第二十七条 市管理专利工作的部门调解专利纠纷时，可以根据双方当事人的意愿调解。经调解达成协议的，应当制作调解书；调解不成或者自决定受理之日起十五个工作日内未达成协议的，终止调解，并告知双方当事人可以依法向人民法院起诉。

第二十八条 市管理专利工作的部门认定侵权行为成立的，应当采取下列措施制止侵权行为：

（一）属于制造侵权专利产品的，责令其立即停止制造行为、销毁或者拆解用于制造侵权产品的专用设备或者模具，并不得销售、使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

（二）属于侵权使用专利方法的，责令其立即停止使用行为、销毁实施专利方法的专用设备或者模具，并不得销售、使用尚未售出的依照专利方法直接获得的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

（三）属于销售侵权专利产品或者依照专利方法获得侵权专利产品的，责令其立即停止销售行为，并不得使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

（四）对许诺销售侵权专利产品或者依照专利方法直接获得产品的，责令其立即停止许诺销售侵权产品的行为、消除影响，并不得进行任何实际销售行为；

（五）对进口专利侵权产品或者依照专利方法直接获得专利侵权产品，并且已经进入本市的，责令其不得销售、使用该侵权产品或者以其他形式将其投放市场；

（六）对以生产经营为目的使用专利侵权产品的，责令其立即停止使用行为。

采取前款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项规定的措施不能制止侵权行为，市管理专利工作的部门可以责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。

第二十九条 市管理专利工作的部门建立举报制度，鼓励单位和个人对专利违法行为进行举报，并为举报人保密。

市管理专利工作的部门接到举报或者发现本条例第二十条所列行为之一的，应当在五个工作日内立案。

第三十条 市管理专利工作的部门处理专利纠纷、查处专利违法行为，可以根据需要依法行使下列职权：

（一）询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；

（二）对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；

（三）查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他相关资料；

（四）检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，予以查封或者扣押；

（五）法律法规规定的其他职权。

第三十一条 市管理专利工作的部门查处专利违法行为，有关单位和个人应当协助、配合，如实反映情况，不得拒绝、阻挠。

第三十二条 处置国有资产涉及专利权的，评估报告中应当有专门的专利评估内容，并将结果及时报送同级国有资产管理机构备案。

第三十三条 涉及专利的广告，广告经营者、发布者应当要求广告主提供专利权有效证明；广告主未提供的，不得设计、制作、发布广告。

第三十四条 展览会、推广会、交易会等展会的举办者，对标有专利标记的参展产品或者技术，应当要求参展者提供专利证书或者专利许可合同；参展者未能提供的，不得允许其参展。

举办者发现专利违法行为的，应当向市管理专利工作的部门举报。

第四章 法律责任

第三十五条 违反本条例第二十条第（二）、（三）项规定假冒专利的，除依法承担民事责任外，由市管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条 违反本条例第三十二条规定，评估报告无专门的专利评估内容，未将结果及时报送同级国有资产管理机构备案的，由有关主管部门依法对直接责任人员和直接负责的主管人员给予行政处分。

第三十七条 违反本条例第三十三条规定，广告经营者、发布者为未提供专利权有效证明的广告主，设计、制作、发布涉及专利的广告的，由市工商行政管理部门责令其限期改正；逾期不改的，可以处5000元以上1万元以下的罚款。

第三十八条 管理专利工作的部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附则

第三十九条 本条例自2009年8月1日起施行。