浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知

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浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知

浙江省人民政府办公厅


浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知

浙政办发〔2009〕178号


各市、县(市、区)人民政府,省政府直属各单位:
经省政府同意,现将《浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○九年十一月五日

(此件公开发布)


  

  浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法

  第一章总则
  第一条为规范和加强行政事业单位国有资产管理,维护国有资产的安全和完整,合理配置国有资产,提高国有资产使用效益,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)等有关规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条本办法适用于本省各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、参照公务员法管理的群团机关和事业单位(以下统称行政单位)的国有资产管理行为和其他各级各类事业单位(以下统称事业单位)的国有资产管理活动。
  第三条本办法所称行政事业单位国有资产,是指由各级行政事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有的资产,包括用国家财政性资金形成的资产、国家调拨的资产、按照国家规定组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他依法确认为国家所有的资产,表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。
  第四条行政事业单位国有资产实行国家统一所有、政府分级监督管理和单位占有、使用的管理体制。
  第五条行政事业单位国有资产管理活动应遵循以下原则:
  (一)资产管理与预算管理相结合;
  (二)资产管理与财务管理相结合;
  (三)实物管理与价值管理相结合。
  第二章管理机构及职责
  第六条各级政府财政部门主管行政事业单位国有资产管理工作。其主要职责是:
  (一)贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规和政策;
  (二)根据国家国有资产管理的有关规定,制定行政事业单位国有资产管理的制度办法,组织实施并对执行情况进行监督检查;
  (三)负责研究制定本级行政事业单位国有资产配置标准,审批资产配置预算、资产处置和产权变动事项,负责组织产权界定、产权纠纷调处、资产统计报告、资产评估、资产清查等基础管理工作;
  (四)负责本级行政事业单位出租出借国有资产的审批,负责本级事业单位利用国有资产对外投资、担保事项的审批,负责事业单位转企改制中国有资产的监督管理,负责与行政单位尚未脱钩的经济实体和事业单位创办企业国有资产的综合监督管理,包括企事业单位改制工作中涉及的国有资产处置、国有股权设置等事项的审批;
  (五)负责本级行政事业单位国有资产收益的监督、管理;
  (六)建立和完善本级行政事业单位国有资产管理信息系统,对行政事业单位国有资产实行动态管理;
  (七)对本级行政事业单位和下级财政部门的行政事业单位国有资产管理工作进行监督、检查。
  第七条主管部门负责对本部门及所属行政事业单位的国有资产实施监督管理。其主要职责是:
  (一)依据本办法制定本部门及所属行政事业单位国有资产管理的具体办法并组织实施和监督检查;
  (二)组织本部门及所属行政事业单位国有资产的清查、统计及日常监督检查工作;
  (三)审核本部门所属行政事业单位利用国有资产出租、出借等事项,审核有关资产购置、处置事项以及本部门所属事业单位利用国有资产对外投资和担保等事项;
  (四)负责本部门所属事业单位改制方案的审核报批工作;负责本部门所属与行政单位尚未脱钩的经济实体和事业单位创办企业的改制工作,审批改制方案,审核改制工作中涉及的国有资产处置、国有股权设置等事项,并在企事业单位改制前负责对其国有资产运营的监管,督促所属单位按规定缴纳国有资产收益;
  (五)负责对本部门及所属行政事业单位国有资产管理和使用情况的汇总报告和监督考核。
  第八条行政事业单位对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是:
  (一)依据本办法制定本单位国有资产管理的具体办法并组织实施;
  (二)负责本单位资产采购、验收入库、账卡管理、维护保管、清查登记、统计报告及日常监督检查工作,保障国有资产安全完整;
  (三)负责办理本单位国有资产的配置、处置、出租、出借等事项和事业单位对外投资、担保事项的报批手续,对出租、出借、对外投资资产实行专项管理,承担保值增值的责任,按照规定及时、足额缴纳国有资产收益;
  (四)负责与行政单位尚未脱钩的经济实体和事业单位创办的企业国有资产的具体监督管理工作,承担保值增值的责任,并按照规定及时、足额缴纳国有资产收益,向主管部门和同级财政部门报告有关国有资产管理工作;
  (五)负责按照企事业单位改制的相关政策,制定事业单位转企改制和下属企业(经济实体)改制方案,按规定报经批准后组织实施。
  第九条财政部门、主管部门和行政事业单位应当明确管理机构和人员,做好本级、本部门、本单位国有资产管理工作,并建立资产管理信息系统,对国有资产实行动态管理,做好资产统计和信息报告工作。
  第十条根据工作需要和国家有关规定,政府可以将部分行政事业单位的房产、土地、车辆等国有资产管理工作授权机关事务管理局等有关单位实行集中管理,并接受财政部门的指导和监督检查。具体办法另行制定。
  第三章资产配置
  第十一条行政事业单位国有资产应当按规定标准配置,没有规定配置标准的,应当从严控制,合理配置,能通过调剂解决的,原则上不重新购置。
  行政事业单位资产配置标准由同级财政部门根据国家有关规定、行政单位履行职能、事业发展需要及地方财力状况等情况分别研究制定。
  第十二条资产配置按以下程序报批:
  (一)行政事业单位应当在编制部门预算的同时,按照财政部门预算编制的要求,根据单位存量资产的质量、结构和分布情况,结合资产配置标准,提出本单位下一年度拟购置资产的品目、数量,测算经费额度,编制资产购置预算,经主管部门审核汇总后,报同级财政部门审批(没有主管部门的直接报财政部门,下同)。
  (二)财政部门根据年度财力状况及本级资产配置标准和行政事业单位资产存量状况,对行政事业单位的资产购置预算提出审核意见并据此安排年度资产购置预算资金;经汇总平衡后,编制年度资产购置预算草案,按规定程序报经批准后形成年度资产购置预算,由财政部门在批复年度部门预算时一并批复下达。
  (三)行政事业单位应按照财政部门批准的资产购置预算组织实施,不得办理无资产购置预算的资产购置事项。
  (四)行政事业单位年度预算执行中,需增加或调整资产购置的,也按上述程序报经批准。
  (五)经由财政部门审批同意的资产购置预算原则上应于当年执行完毕;因特殊情况需跨年度执行的,经财政部门核实同意后可转入下一年继续执行。
  第十三条行政事业单位用上级补助收入进行资产购置的,由主管部门审核后报同级财政部门审批,上级补助资金项目明确有设备购置的不再审批,由单位登记入账后报同级财政部门备案。
  对上级部门直接配置、调拨、奖励的资产和接受捐赠的资产以及其他依法确认为国家所有的资产,行政事业单位应当及时入账并报同级财政部门备案。
  行政事业单位必须明晰资产权属,及时掌握资产使用状态,单位之间不得互相无偿占用对方资产,因工作需要确需无偿占用的,应报同级财政部门批准。
  第十四条行政事业单位配置列入控购范围的资产,应按规定办理控购审批手续;行政事业单位购置纳入政府采购范围的资产,应当依法实施政府采购。
  第四章资产使用
  第十五条行政事业单位应当建立健全国有资产使用管理制度,规范国有资产使用行为,充分发挥国有资产的使用效益,定期清查盘点,做到家底清楚,账、卡、实相符,防止国有资产流失。
  第十六条行政单位不得以任何形式用占有、使用的国有资产新办经济实体。
  对已经举办的经济实体,应当按照国家关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定进行脱钩。脱钩之前,行政单位和同级财政应当按照各自职责,依据国家有关规定对经济实体的经济效益、收益分配及使用情况进行严格监管。
  第十七条行政事业单位将占有、使用的国有资产对外出租、出借的,必须事先经主管部门审核后报同级财政部门审批。经批准同意对外出租的国有资产,应按照公开、公平、公正的原则,通过市场竞价等方式对外出租。
  事业单位利用国有资产对外投资、担保的,应先组织必要的可行性论证,其中用非货币性资产对外投资的,还应组织相应的资产评估、履行核准或备案手续,对外投资或担保事项经主管部门审核后报同级财政部门审批。行政单位不得用国有资产对外担保,法律另有规定的除外。
  财政部门的批准文件是行政事业单位订立资产出租、出借合同以及事业单位订立对外投资、担保合同的依据。
  第十八条行政单位出租、出借国有资产所形成的收入上缴同级财政,支出按履行职能需要由同级财政统筹安排,实行“收支两条线”管理。
  事业单位利用国有资产出租、出借、对外投资、担保等所取得的收益必须纳入单位部门预算,统一核算、统一管理。
  第十九条主管部门和财政部门对行政事业单位改变国有资产使用形态的行为要从严审批、控制风险。本办法下发前,已经将国有资产出租、出借、对外投资、担保的单位,应把相关情况和资料报同级财政部门备案。
  第二十条行政事业单位超标配置、低效运转或者长期闲置的国有资产,由同级财政部门调剂使用或者处置;有主管部门的事业单位或实行垂直管理的行政单位,经同级财政部门批准可在系统内调剂使用。
  第五章资产处置
  第二十一条行政事业单位国有资产处置,是指行政事业单位对占有、使用的国有资产进行产权转让或者注销产权的行为。处置方式包括无偿调拨(划转)、出售、出让、转让、置换、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。
  第二十二条行政事业单位国有资产处置应当严格履行审批手续,未经批准不得自行处置。资产处置应由行政事业单位资产管理部门、财务部门会同相关技术部门审核鉴定,提出处置意见,经主管部门审核后报同级财政部门审批。
  行政事业单位分立、撤销、合并、改制及隶属关系发生改变时,应对其占有、使用的国有资产进行清查,符合评估情形应当进行评估,资产处置方案经主管部门审核后报财政部门审批。
  第二十三条行政事业单位应当按照财政部门批准的方式对相应资产进行处置,资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。资产的出售、出让、转让等应当采取拍卖、招投标等方式以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
  第二十四条行政事业单位出售、出让、转让国有资产的应当委托具有相应资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估结果经核准或备案后作为市场竞价的参考依据。在交易过程中,当意向交易价格低于评估结果90%时,应当暂停交易,在按规定经主管部门审核报同级财政部门重新确认后方可继续交易。
  第二十五条交易事项完成后,行政事业单位应将交易结果及有关情况报财政部门备案。
  第二十六条涉及股权转让的,股权转让方案经主管部门审核后报同级财政部门审批。主管部门主要负责人及持股单位法定代表人要就转让股权的可靠性、合法合规性负责并作出书面承诺;参与审计和评估的中介机构要对审计、评估结果的准确性负责并作出书面承诺。上述承诺是财政部门审批股权转让事项的前提条件。
  第二十七条经批准召开重大会议、举办大型活动等临时购置的国有资产,由主办单位在会议、活动结束时按照本办法规定报批后处置。主办单位对资产的安全和完整性负责,不得擅自占有或者处置。
  第二十八条行政事业单位国有资产处置收入按政府非税收入管理的有关规定,实行“收支两条线”管理。
  第二十九条财政部门对行政事业单位国有资产处置事项的批复文件是财政部门重新安排行政事业单位有关资产配置项目的参考依据,也是行政事业单位调整有关资产、资金账目的依据和原始凭证。
  第六章资产评估与资产清查
  第三十条行政事业单位有下列情形之一的,应当委托具有资产评估资质的评估机构对相关资产进行评估:
  (一)拍卖、有偿转让、置换国有资产的;
  (二)整体或者部分改制为企业的;
  (三)整体或者部分资产租赁给非国有单位的;
  (四)确定涉讼资产价值的;
  (五)事业单位以非货币性资产对外投资的;
  (六)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
  第三十一条行政事业单位有下列情形之一的,可以不进行资产评估:
  (一)经批准行政事业单位整体或者部分资产无偿划转;
  (二) 行政、事业单位之间的合并、分立;
  (三)发生其他不影响国有资产权益的特殊产权变动行为,报经同级财政部门确认可以不进行资产评估的。
  第三十二条进行资产评估的行政事业单位,应当如实提供有关情况和资料,并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责,不得以任何形式干预评估机构独立执业。
  第三十三条行政事业单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目、范围、权限依据国家和省有关部门的规定执行。
  第三十四条行政事业单位有下列情形之一的,应当进行资产清查:
  (一)国家专项工作要求或者本级政府组织资产清查的;
  (二)进行重大改革或者整体、部分改制为企业的;
  (三)遭受重大自然灾害等不可抗力造成资产严重损失的;
  (四)会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的;
  (五)会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化的;
  (六)同级财政部门认为应当进行资产清查的其他情形。
  第三十五条资产清查工作的内容包括基本情况清理、账务清理、财产清查、损溢认定、资产核实和完善制度等。资产清查的具体办法按照国家和省财政部门规定的资产清查办法执行。
  第七章产权纠纷调处
  第三十六条行政事业单位之间或与其他国有单位发生的产权纠纷由当事人协商解决。协商不能解决的,可以向同级或者共同上一级财政部门申请调解或者裁定,必要时报有管辖权的人民政府处理。
  第三十七条行政事业单位与非国有单位或者个人之间发生产权纠纷的,由行政事业单位提出处理意见,经主管部门审核并报同级财政部门批准后与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。
  第八章资产信息管理与统计报告
  第三十八条行政事业单位应当按照国有资产管理信息化的要求,及时将资产变动信息录入管理系统,对本单位实行动态管理,并在此基础上做好国有资产统计和信息报告工作。
  第三十九条行政事业单位国有资产信息报告是行政事业单位财务会计报告的重要组成部分。行政事业单位应当按照财政部门规定的财务会计报告的格式、内容及要求,对其占有、使用的国有资产状况定期作出报告。
  第四十条行政事业单位国有资产占有、使用状况,是主管部门、财政部门编制和安排行政事业单位预算的重要参考依据。各级财政部门、主管部门应当充分利用资产管理信息系统和资产信息报告,全面、动态地掌握行政事业单位国有资产占有、使用状况,建立和完善资产与预算有效结合的激励和约束机制。
  第四十一条财政部门根据国有资产管理工作的需要,开展行政事业单位国有资产产权登记工作。产权登记办法由开展产权登记的财政部门制定并负责组织实施。
  第九章法律责任
  第四十二条财政部门、主管部门、行政事业单位及其工作人员,应当认真履行国有资产管理、监督职责,依法维护国有资产的安全、完整,提高国有资产使用效益。对违反本办法规定的单位和个人,依据《财政违法行为处罚处分条例》、《浙江省国有资产流失查处试行办法》(省政府令第149号)等有关法律、法规和规章进行查处。
  第四十三条监察、审计部门应加强对行政事业单位国有资产管理工作的行政监督和审计监督,对因管理不善、失职、渎职造成国有资产损失的,应依法依纪追究有关责任人的责任。
  第十章附则
  第四十四条除行政单位以外的其他社会团体和民办非企业单位中占有、使用国有资产的,参照本办法执行。
  第四十五条对实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位以及与行政单位尚未脱钩的经济实体、事业单位创办的具有法人资格的企业,由财政部门按照企业国有资产管理的有关规定实施监督管理。
  实行企业化管理的事业单位、与行政单位未脱钩的经济实体和事业单位创办的企业必须按照《公司法》的有关规定自主经营、自负盈亏,建立权责明确、管理科学的现代企业制度,定期向持股单位、上级主管部门和同级财政部门报告生产经营或业务活动情况,按要求报送财务会计报告和利润分配方案,接受上级单位和同级财政部门的管理、指导和监督。

  第四十六条本办法自发布之日起施行。省财政厅、省国有资产管理局《关于印发〈浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知〉》(〔1996〕国资34号)同时废止。
  市、县(市、区)财政部门可根据本办法有关规定,制定具体的实施办法。行政事业单位资产处置的审批权限由各地自行确定。
  第四十七条本办法由省财政厅负责解释。




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青岛市地方粮食风险基金实施办法

山东省青岛市人民政府


青岛市地方粮食风险基金实施办法
市政府



第一条 为了稳定粮食市场,防止粮价大幅度波动,保护生产者和消费者利益,促进粮食生产稳定增长和粮食流通体制改革,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 地方粮食风险基金是地方政府用于平抑粮食市场价格,维护粮食正常流通秩序,实施经济调控的专项资金。

第三条 从1994年粮食年度起,市和各县级市(区)必须建立足够的地方粮食风险基金。

第四条 地方粮食风险基金用于地方储备粮食,地方政府为平抑粮食市场价格吞吐粮食发生的利息、费用及价差支出和对以种粮为主、既缺粮又缺钱的农民,因返销粮的粮价提高而增加的开支给予补助。
原来由扶贫经费、社会优抚救济经费等开支的事项,仍由原资金渠道解决,不得挤占粮食风险基金。
地方粮食风险基金规模根据地方粮食风险基金的用途确定。

第五条 市级粮食风险基金的资金由市级节余的粮食补贴、粮食专项补贴和其他资金构成。
各县级市(区)粮食风险基金的资金由市下拨的中央补助和地方财政预算安排构成,两项资金的配备比例原则上为1比1。各县级市(区)自筹的资金主要包括粮食价格放开后地方财政节余的补贴和地方财政预算已安排的地方储备粮资金及其它预算资金。

第六条 各县级市(区)人民政府应当组织财委和国内贸易、财政、物价、粮食、农业等部门按照本办法规定测算地方粮食风险基金规模,报市人民政府审查。市人民政府根据各地测算的情况,确定各县级市(区)粮食风险基金的最低规模。
除市下拨中央补助资金外,经市人民政府确定的粮食风险基金最低规模的缺额部分由各县级市(区)自筹,所需资金必须在今年内全部到位,以后年度随使用随补充,可以增加,但不可以减少。市下拨的中央补助资金和各县级市(区)自筹资金必须同时到位,如自筹部分不能及时到位
,市下拨的中央补助部分也相应减少。

第七条 地方粮食风险基金列入同级财政预算,每年安排。编制预算时,应当将当年安排的粮食风险基金纳入预算。在预算执行中,粮食风险基金应当优先拨付。当年结余的粮食风险基金可以结转到下一年滚动使用。具体财务处理办法按有关规定执行。

第八条 政府通过储备和吞吐粮食的办法,实施对粮食市场价格的宏观调控。
当粮食市场价格低于国家规定收购价格时,政府委托国有粮食企业按照国家规定的收购价格敞开收购农民交售的粮食,国有粮食企业应当本着“保本微利”的原则进行经营。地方储备的粮油所需利息、费用由地方粮食风险基金支付;经营吞吐粮食所需利息、费用由地方粮食风险基金代
垫,这部分粮食销售后,粮食企业必须如数归还代垫的资金。

当粮食市场销售价格过高时,政府委托国有粮食企业抛售粮食,使过高的销售价格回落到合理的水平;抛售价格低于成本价格,价差部分由粮食风险基金支付。
青岛市市区(市南区、市北区、四方区、李沧区)通过建立市级粮食周转储备调控市场,即夏收后根据全年居民口粮所需量一次购足小麦,其中定购调市数量不足的部分到外地采购。储备粮食均衡调入、加工,投放市场,以保证一年内粮价不出现大的波动,实际所需费用、利息由市级
粮食风险基金支付。

第九条 对真正从事种粮而又吃返销粮的农民,可以暂按返销粮新销价与原销价的差价部分给予补助。各县级市(区)可以根据本地区农民收入实际情况,确定补助的具体范围和标准,报市人民政府备案。对种植经济作物或从事其他行业的农民,不予补助。
任何单位和个人不得截留、挪用、克扣给农民的补助款。

第十条 地方粮食风险基金的调度使用权属同级人民政府。地方粮食风险基金由同级财政部门会同有关部门设专户管理。市级粮食风险基金由市财政部门会同市财委和物价、粮食部门负责管理;县级市(区)粮食风险基金由各县级市(区)财政部门会同财委和物价、粮食部门负责管理


第十一条 粮食风险基金必须专项用于本办法所规定的用途,不得用于粮食企业正常的经营性活动。

第十二条 各县级市(区)可根据本办法制定本地区粮食风险基金的具体实施办法,报市人民政府备案。

第十三条 本办法具体执行中的问题,由市财政局负责解释。

第十四条 本办法自发布之日起执行。



1994年11月15日
              关于民族自治地方刑事变通立法问题

              黑龙江省北安市人民法院--崔文茂


  刑法第90条规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
  一、关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质

  关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质,我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。[1]也有学者认为,立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。[2]这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
  二、民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式

  民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴,它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此,民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说,它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物,既是民族区域自治法律体系重要组成部分,又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论,即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。[3]前者主张原则上以族籍为单位,一个少数民族制定一部变通规定。理由是:民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时,也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位,可以避免“一刀切”的现象,部分少数民族与汉族没有大的差别,刑事变通立法没有必要,而且是否制定变通立法,是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为,原则上应当以行政区域为依据,参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家,我国共有55个少数民族,各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住,社会发展程度上与汉族已经没有大的差异,对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法,不仅没有必要,还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规,如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法,都应当由本民族人民自己决定。因此,根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定,应当由各民族自治地方制定刑事变通立法,而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
  三、关于刑法变通立法的体系地位

  如何界定刑法变通立法的性质,理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法,特别刑法等多种提法。在我看来,有两个理论问题值得特别注意:其一,民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现,与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的外,都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为,民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方,与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言,属于一国两制政治架构下的法域形态,在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分,应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列,存在争议,某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括:(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。[4]笔者以为,严格地按照解释学的传统,“本法”是广义刑法,包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴,不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的:只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外,民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。[5]从民族地方刑事变通立法的法源上来看,刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则,可见,民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定,而非例外情况。因此,笔者认为,民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法,相对于刑法典而言,它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的,作为刑法典的变通,仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
  四、民族自治地方刑法变通立法的反思

  (1)加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐,要处理好以下两个关系:一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成,辩证统一。但是,刑事政策是政策,刑事法律是法律,二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下,民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。

  (2)刑法变通立法的条款内容

  正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出:法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中,并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。[6] 鉴于各少数民族文化的差异,有必要对统一的国家制定法加以变通,在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点,我以为包括:

  第一,风俗习惯。

  刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异,某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗,比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通,在民族节日或者传统社交活动中,某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年,甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年,对女青年有一定程度的猥亵行为,某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后,生活在偏远的山区,结婚难以找到合适的配偶。加之,受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响,往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。[7]变通立法上宜规定不告不理,国家司法权不宜直接、主动介入。

  第二,生产生活方式。

  刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品,并由此形成土枪市场,对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的,不能认定为犯罪。刑事变通立法时,可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯,买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族,历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法,到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时,应当考虑到这一情况,对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。

  第三,封建迷信。

  刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中,杀人者会得到拥护,而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因,部分因山林、草场、水源,坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时,应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类,按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。


注释与参考文献

  [1]石水平.少数民族地区地方刑事立法问题[A].刑法的修改与完善[C],马克昌,丁慕英主编,北京:人民法院出版社,1995年.第43页

  [2]宣炳昭,江献军.民族自治地方的刑法变通规定初探[A].新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年.第125页

  [3]梁华仁,石玉春.论刑法在少数民族地区的变通.[A]新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年,第231页