四川省建设监察规定

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四川省建设监察规定

四川省人民政府


四川省建设监察规定

四川省人民政府令第192号


《四川省建设监察规定》已经2005年4月30日四川省人民政府第62次常务会议通过,现予发布,自2005年8月1日起施行。

  省长:张中伟
  二○○五年六月一日

第一章 总 则

  第一条 为规范建设监察行为,保障建设法律、法规和规章的贯彻实施,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律、法规,结合四川省实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于本省行政区域内的建设监察工作。
  本规定所称建设监察,是指县级以上建设行政主管部门依照本级人民政府规定的职责,依法对公民、法人或者其他组织遵守有关城市规划、村镇规划、城市建设、村镇建设、建筑业、房屋装饰装修业、住宅与房地产业、勘察设计咨询业、市政公用事业、风景名胜事业、城市市容环境卫生、城市园林绿化等法律、法规和规章的情况进行检查并对违法行为进行纠正、查处的行政执法活动。
  本规定所称建设行政主管部门,是指县级以上人民政府依法设立的负责城乡规划、建设、管理的有关行政主管部门。
  第三条 省建设行政主管部门负责全省的建设监察工作。
  各市(州)、县(市、区)建设行政主管部门负责本行政区域内的建设监察工作。
  上级建设行政主管部门应加强对下级建设行政主管部门履行监察职责的指导和监督。
  各级建设行政主管部门履行建设监察职能的机构负责建设监察的具体实施工作。
  第四条 各级人民政府应加强对建设监察工作的领导,保障建设监察工作所需经费。
  各级建设行政主管部门应建立健全案件的投诉举报、抽查、督办、回避、会审、听证、错案责任追究等制度。

第二章 建设监察职责

  第五条 建设行政主管部门依法履行以下监察职责:
  (一)对辖区内的建设活动进行检查;
  (二)受理对违法建设活动的投诉、检举、控告;
  (三)制止违法建设行为并进行查处;
  (四)向司法机关移送涉嫌犯罪案件;
  (五)法律、法规和规章规定的其他职责。
  第六条 建设监察人员依照第四章规定的程序,有权采取以下措施:
  (一)进入现场进行检查;
  (二)要求当事人提供有关资料并可复制;
  (三)询问当事人,向有关单位及人员调查取证;
  (四)依法先行登记保存证据;
  (五)法律、法规和规章规定的其他措施。
  第七条 建设行政主管部门和建设监察人员依法履行监察职责,有关单位和个人应予配合,任何单位和个人不得非法干涉。
  第八条 各级建设行政主管部门应按照法定职责及时查处建设违法案件。下级建设行政主管部门对上级机关交办的建设违法案件应及时调查处理。

第三章 建设监察人员

  第九条 建设监察人员应具备以下条件:
  (一)国家机关公务员或按公务员管理的工作人员;
  (二)具有大专以上文化程度;
  (三)经过法律基础知识和建设监察业务知识培训,取得国家和省规定的行政执法证和建设监察证。
  第十条 建设监察人员履行职责,不得有以下行为:
  (一)妨碍被检查单位和个人正常的生产、经营秩序;
  (二)侵犯当事人的人身权利和其他合法权利;
  (三)违反程序、超越权限滥施处罚;
  (四)贪污、挪用、私分罚没财物;
  (五)利用职务之便收受贿赂或谋取其他不正当利益;
  (六)参与被检查单位或个人安排的有碍公正执法的活动;
  (七)泄露举报人的姓名、工作单位、家庭住址等有关情况;
  (八)其他违法违纪行为。
  第十一条 建设监察人员办理的案件与其本人及近亲属有利害关系或有其他关系可能影响案件公正处理的,应当自行回避。当事人认为建设监察人员有前款情形的,可以向建设行政主管部门要求其回避。建设行政主管部门应在3日内作出是否回避的决定。

第四章 建设监察程序

  第十二条 建设行政主管部门和建设监察人员履行监察职责,必须符合有关法律、法规、规章的规定和本章规定的程序。
  第十三条 建设行政主管部门对群众投诉、检举、控告的案件必须详细记录。
  第十四条 符合下列条件的涉嫌违法案件,建设行政主管部门应予立案:
  (一)有明确的行为人;
  (二)有违反建设法律、法规、规章的事实;
  (三)依照建设法律、法规、规章的规定,该违法行为可能受到行政处罚;
  (四)属于本级建设行政主管部门管辖。
  第十五条 对当事人给予行政处罚的,必须全面、客观、公正地进行调查并收集有关证据。
  第十六条 事实清楚,证据确凿,并有法定依据,对个人处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的,建设监察人员可以按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的简易程序当场作出处罚决定。
  当场作出行政处罚决定的,建设监察人员应向当事人出示执法证件,填写预定格式、编有号码、加盖有效公章的行政处罚决定书并当场交付当事人。
  建设监察人员当场作出的行政处罚决定,必须报所属的建设行政主管部门备案。
  第十七条 建设监察人员进行检查和调查取证时,应符合以下规定:
  (一) 不少于2人;
  (二)向当事人或有关人员出示行政执法证件;
  (三)制作调查询问笔录并要求被调查询问人签名或盖章;
  (四)进入现场进行检查的,应经负责人批准;
  (五)现场勘验检查应通知当事人到场,当事人不到场的,应邀请2名以上现场人员见证;
  (六)制作的现场勘验检查笔录,应载明时间、地点、对象、内容并要求当事人或见证人签名或盖章;
  (七)需要进行技术检查或技术鉴定的,应由具备相应资质(资格)的法定机构检查或鉴定。
  第十八条 在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,经建设行政主管部门负责人批准,可以依法采取先行登记保存证据的措施。
  采取先行登记保存证据措施的,应填写先行登记保存证据通知书。先行登记保存证据通知书应填写保存物品的名称、种类、规格、数量和完好程度,由承办人和当事人签名或盖章。当事人拒绝签名或盖章的,承办人应邀请见证人见证并予以注明。先行登记保存证据通知书由承办人和当事人各执一份。
  对先行登记保存的工具、物品等,应妥善保管。
  第十九条 符合听证条件的,建设行政主管部门应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,建设行政主管部门应依法组织听证。
  第二十条 建设行政主管部门在作出行政处罚决定之前,应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据并告知当事人依法享有的权利。
  当事人有权陈述和申辩,不得因当事人陈述和申辩而加重处罚。建设行政主管部门必须充分听取当事人的意见,当事人提出的事实、理由或证据成立的,建设行政主管部门应予采纳。
  第二十一条 建设监察人员在查清事实后,应制作调查终结报告。调查终结报告包括案件基本情况、违法事实与证据、处理建议及所依据的法律、法规和规章。
  建设行政主管部门负责人应对调查终结报告进行审查,依法作出处理决定。
  第二十二条 实施建设行政处罚,应使用全省统一制作的建设行政执法文书。
  建设监察罚没收入上缴同级财政。不得下达罚没指标。

第五章 法律责任

  第二十三条 不具有法定依据或不符合法定程序的,行政处罚无效。
  第二十四条 建设行政主管部门的违法行政行为侵犯当事人合法权益的,应予纠正;造成损失的,应依法承担赔偿责任。建设行政主管部门赔偿损失后,应对有故意或重大过失的建设监察人员依法追偿部分或全部赔偿费用。
  第二十五条 建设监察人员违反第十条规定的,由建设行政主管部门或监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十六条 拒绝、阻碍建设监察人员依法履行监察职责的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第二十七条 城市人民政府已依法实施行政处罚权相对集中措施,将部分建设监察职能授予相对集中处罚权机关或综合行政执法机构的,该城市的建设行政主管部门不再行使该部分建设监察职能。
  第二十八条 建设行政主管部门与行使相对集中行政处罚权的城市管理行政执法机关应建立工作联系和协调制度,相互配合做好建设监察工作。
  第二十九条 本规定自2005年8月1日起施行。



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[案情]

赵某在工行某支行分理处办理牡丹灵通卡一张,并办理了手机银行(短信)业务。2010年12月24日23点31分,赵某收到其牡丹灵通卡被支取29800元的的手机短信。因此时赵某的身上携带银行卡,就到附近的工行自动取款机上查询款项,发现29800元现金确实被支取。至当晚23点55分,赵某的手机又陆续接到短信通知其银行卡又被支取现金40600元。其间,赵某拨打工行24小时服务热线95588挂失,因无人接听,挂失无果。后赵某拨打110报警,但在警察询问情况过程中,赵某又接到短信通知,其卡内存款又被支取48400元。至此,赵某的牡丹灵通卡在自己保管的情况下,被盗取118600元(含手续费)。后赵某将工行某支行诉到法院,要求工行某支行赔偿其储蓄存款损失118600元。

[分歧]

本案在审理过程中,出现了三种不同意见:

第一种意见认为,该案已经被某公安分局立案侦查,未查清犯罪嫌疑人,故该案应当中止审理,待刑事案件侦破后再恢复本案的审理;

第二种意见认为,该案应当继续审理。赵某与工行某支行已形成储蓄存款合同关系,工行某支行未尽到全面保护储户存款安全的义务,应当对赵某的银行卡被盗刷的损失承担全部民事赔偿责任;

第三种意见认为,该案应当继续审理。但依据合同法的有关规定,工行某支行对赵某的银行卡被盗刷的损失承担部分赔偿责任。

[评析]

笔者同意第三种意见。理由如下:

1.本案不应当中止审理。在刑民交叉案件的处理顺序上,可以有“先刑后民”、“先民后刑”等多种处理方式。但“先刑后民”是有其适用条件的。我国民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项规定:“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,本案应当中止审理。”显然,“先刑后民”不是绝对的,与同一法律事实有相互牵连关系的刑事案件和民商事案件同时存在时,只有在民商事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的时候,且刑事案件尚未审结,法院才适用“先刑后民”原则,裁定民商事案件中止审理,待刑事案件审理结案,再继续审理该民商事案件。

本案中,某公安局分局已经立案,尚未侦破,是否犯罪以及如何追究责任的问题与本案的实体处理无关。本案民商事部分审理的是双方的储蓄存款合同纠纷,依据的是合同法的相关规定,无须等到刑事案件侦破并审理完毕后再进行该案的审理。应根据最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定,对本案继续审理,不适用“先刑后民”司法原则中止审理。

2.工行某支行应当承担部分赔偿责任。根据储蓄存款合同的性质,工行某支行负有保证储户存、取款安全的义务,其应当按照储户的指示将存款安全支付给储户或者储户的代理人。要维护储户的取款安全,工行必须建立一套行之有效的取款权利人识别机制。其设置的自动取款机,正是通过技术手段,识别取款权利人,以达到维护储户存款安全的目的。

本案中,原告的银行卡在被盗刷时自己仍携带着该银行卡,该事实证明了工行设置的自动取款机不能识别真正的取款权利人。且在原告拨打了工行设置的24小时热线电话后,被告工行某支行仍未能及时有效地向原告提供安全保护措施,未尽到全面保护储户取款安全的义务。因此,对原告赵某的银行卡被盗刷的损失,其应当承担民事赔偿责任。但合同法亦规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当的措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

本案中,赵某于2010年12月24日23点31分接到29800元被支取的短信后,立即在自动取款机上查询。其后的23点34分、23点45分又分别接到其卡内存款被支出的两条短信。赵某随即开始拨打工行的24小时服务热线电话,并于23点55分拨打110报警。这其间,赵某即便无法接通工行的24小时服务热线电话,但完全有时间在自动取款机上通过修改密码以防止损失的继续发生。因其没有采取适当措施致使损失扩大,就扩大的损失其无权要求被告赔偿。因此,赵某要求被告赔偿的118600元中,对其中23点55分之前的损失70500(含手续费)元应当予以支持。

(作者单位:河南省高级人民法院 郑州市二七区人民法院)
中德刑事案件不起诉制度比较研究

◇阎利国*

刑事案件不起诉制度,是指人民检察院依其职权,对侦查终结移送起诉的案件进行审查后,认为符合法律规定终止刑事诉讼的条件,不应和不必对犯罪嫌疑人定罪,从而作出不将行为人交付审判机关进行审判的一种诉讼制度。刑事案件不起诉制度在世界各国,不论在英美法系国家还是在大陆法系国家,都使用得非常广泛。由于法治传统和历史渊源的不同,刑事案件不起诉制度在我国远远没有国外应用得广泛。2002年5月8日德国马普法学研究所所长阿尔布莱希特教授前来武汉讲学,谈及德国的刑事案件不起诉制度,给笔者很多感触,特作拙文,以期能对我国的刑事不起诉制度有所裨益。
一、我国刑事不起诉制度的历史沿革及现状
不起诉制度的产生和发展与检察机关的产生和发展是密不可分的。由于我国检察机关的产生较晚,因而不起诉制度的产生也较晚。据文献资料表明,早在民主革命时期的法律中就有对犯罪嫌疑人的不起诉的规定。1948年华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中,对于汉奸、特务及内战战犯等案件,“侦查的结果嫌疑不足,或其行为不成立犯罪,再则纵系罪犯,而以不起诉为适当时,则公安机关均有权释放,不予起诉,司法方面不得干涉”。可以看出,这里的不起诉已包括存疑不起诉、不构成犯罪而不起诉和构成犯罪而酌情不起诉三种类型。1954年、1979年《人民检察院组织法》也对此作了规定。1979年刑事诉讼法对不起诉的条件作了进一步的规定,第104条规定对符合第11条规定情形的案件,即对情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的,犯罪已过追诉期限的,经特赦令免除刑罚的,依照刑法告诉才处理,没有告诉或撤回告诉的,被告人死亡的及其他法律规定免于追究刑事责任的案件,检察机关应当作出不起诉决定,
与此同时,1979年刑事诉讼法还规定了免于起诉制度。免于起诉制度是我国“惩办与宽大相结合”政策的产物和体现,它正式确立于审判日本战犯的立法。1956年4月25日全国人大常委会通过的《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》中规定了“对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子,可以从宽处理,免于起诉。”严格地说,1979年刑事诉讼法确定的不起诉制度实际上包括了不起诉和免于起诉两个部分。
从1979年刑事诉讼法典实施到1996年3月17日年修订后刑事诉讼法典颁布前,学界及实务界围绕免于起诉的存废问题展开了广泛的论争。一种观点认为,免于起诉是人民检察院对犯罪嫌疑人进行实体处理的一种方法[1],公诉机关运用免于起诉权时,实际上起着司法审判的作用[2];另一种代表性观点认为,免于起诉是检察机关对不符合起诉条件或者没有起诉必要的案件所作出的不予追诉的决定,是一种程序上的处分,而不是实体上的处分,体现了公诉机关的自由裁量权[3]。
专家学者的争论并没有影响刑事诉讼法典的制定进程。1997年新的刑事诉讼法典正式施行。1997年新的刑事诉讼法典将不起诉制度分为三种,即法定不起诉(对依法不追究刑事责任的案件)、酌情不起诉(对依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件)、证据不足的不起诉(又称疑案不起诉)。
从1997年刑事诉讼法典的规定来看,新刑诉法取消了免于起诉制度,但将其合理成分保留了下来,即人民检察院对犯罪情节轻微,但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,可以作出不起诉的决定。免于起诉的内容变为不起诉并非照搬而是后者内容小于前者内容。1997年刑事诉讼法典第142条第2款在保留1979年刑事诉讼法第101条内容时,增加了“犯罪情节轻微”的限制条件,而且被害人对检察机关决定不起诉的案件可以向法院起诉,从而对酌量不起诉的适用作了诸多限制。此外,修订后的刑事诉讼法典第11条规定的法定不起诉又与1979年刑事诉讼法中的不起诉不同。原来的不起诉虽然可以申诉和复议,但只要检察机关认为是正确的就不会再进行诉讼。而现行的法定不起诉案件,被害人如果不服检察机关的不起诉决定,除可以请求上一级检察机关提起公诉外,还可以不经申诉直接向法院起诉,检察机关终止的案件又因被害人的自诉和法院的受理重新开启刑事诉讼程序。
总体而言,我国的刑事不起诉制度在刑事诉讼中取到了一定的法律和社会效果,对于分化瓦解、教育挽救犯罪分子,执行惩罚与宽大相结合的刑事政策,提高诉讼效率发挥了积极作用。2001年,全国检察机关共受理公安机关和检察机关自侦部门移送起诉的案件 件,作出不起诉决定 件,不起诉率占受理案件数的 %。
二、 德国检察官不起诉斟酌权的形成和确立
德国检察官在刑事诉讼中实行的基本原则有两项,即法治原则(起诉法定主义)与机会原则(起诉便宜主义)。德国刑事诉讼法第152条明确规定了起诉法定原则(又称职权原则、合法性原则)。第152条规定:"提起公诉权,专属检察院行使。除法律另有规定外,在有足够的事实根据时,检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。"该原则要求所有犯罪行为都应予以追究,而不能有所例外,对刑事犯罪给予惩罚必须通过检察官来实现,只要犯罪嫌疑人存在足够的犯罪嫌疑,只要对犯罪嫌疑人的指控具备充分理由,只要符合法律规定的起诉条件,检察机关就必须提起公诉。因为起诉法定原则强调了合法性、公平性,因此又称起诉合法主义。德国刑事诉讼第152条规定的起诉法定原则实际上排除了公诉机关对起诉的自由裁量权。
从理论上分析,德国长期以来实行起诉法定主义,与其历史渊源和法治传统有关。首先,起诉法定主义与有罪必罚的报复型刑罚思想和注重对犯罪分子进行特殊预防的刑事政策有着密切的联系;同时,实行起诉法定主义可以在对犯罪进行追诉的问题上统一标准,加强法制,防止检察机关擅专职权,徇私舞弊;此外,起诉法定主义还可以有效地防止刑事司法受政治势力左右,在追诉犯罪时排除非法干扰和不当影响。
但起诉法定原则在司法实践中受到越来越大的冲击。一方面德国战后犯罪现象明显呈上升趋势。犯罪嫌疑人已由六十年代的100万上升至九十年代的700万。[4]另一方面犯罪也日趋复杂化,环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现,使调查取证出现很大困难。虽然犯罪形势发生变化,但司法人员的数量在过去三十年中却处于相对稳定的状态,加之东西德统一以后,德国出现的财政困难,都使得如何既能缩短刑事诉讼程序、减轻司法压力,又能解决犯罪成为德国司法界探讨的一个重要问题。为此,德国理论界认为可以通过三种途径解决这一复杂的问题:1.引入机会原则,即赋予检察官一定的权力,用以撤销案件或决定不起诉;2.适用简易程序,由检察官对犯罪嫌疑人做出警告、罚款等决定,由法官签字后生效;3、引进美国辩诉交易制度。机会原则,即起诉便宜原则开始受到德国理论界和司法界的重视。
从二十世纪六十年代开始,德国司法界逐渐接受了起诉便宜原则,立法者也认识到当初建构的合法性原则有其本身无法弥合的缺陷,逐步对刑事诉讼法进行了修订。1964年议会通过法律赋予检察官享有起诉斟酌权,即赋予检察官一定的自由裁量权,但检察官在作出不起诉时要征得法官的同意。1975年德国议会又制定法律减弱了对检察官自由裁量权的控制,新颁布的法律给检察官较大的权利,原先只有法官拥有的某些权限赋予了检察官,包括可以对犯罪嫌疑人处以罚款、要求其提供社区公益性服务等,这在某种程度上与法官的刑罚权并无二致。这样,立法者在法律上承认了起诉法定原则可以有例外。
机会原则(即起诉便宜原则)开始在德国正式实行。机会原则(即起诉便宜原则)在德国《法律大辞典》上是这样被定义的:"谓诉追机关对犯罪事实己明,而予诉追条件亦相符合时,仍得自由参酌情形决定是否提起公诉之主义也。"即指在完全符合条件的情况下,检察机关享有自由裁量权,可根据情况决定是否提起公诉,追究犯罪。在刑事追究利益不大,优先考虑程序的经济性或者有其它的法律政治利益与刑事追究相抵触的时 候,尽管存在着行为嫌疑,检察院仍可以对此不立案侦查和提起公诉。实行起诉便宜主义,意味着并非一切犯罪都必须提起公诉,而是要根据具体案情权衡一下有无追诉的必要,表明法律授予公诉机关在确定是否对犯罪进行诉追时一定的裁量权。由起诉法定主义发展到起诉便宜主义,意在使对犯罪的追诉更符合刑事诉讼的目的,适用刑事政策的要求,强调诉讼的目的性、合理性,因此诉讼理论又称起诉便宜原则为起诉合理原则。
在司法实践中,起诉法定原则和起诉便宜原则作为德国刑事诉讼领域中与检察制度密切相关的两大原则,发挥着不同的作用:一是为了保证执法的公平;一是从实用的角度来起作用。虽然德国国内对检察官的起诉裁量权有各种各样的批评,特别是来自警察的批评,认为警察承担了大部分侦查工作,并没有追究检察官们认定的所谓小的或中度的犯罪,所追究的都是重要的犯罪,因此均应起诉,不起诉对于维护社会稳定并没有好处。但由于犯罪形势的变化及人员和财力的问题,起诉法定原则已在很大程度上被突破,被大多数人所接受。起诉便宜原则的确立为检察机关更好地行使自由裁量权提供了法律依据。甚至按照德国刑事诉讼法的规定,案件经侦查终结确认犯罪嫌疑人具有提起公诉的充分犯罪嫌疑,也符合起诉的条件,法律上仍允许检察机关决定是否起诉。
具体而言,根据德国刑事诉讼法典的规定,德国检察官享有较为宽泛的自由裁量权,主要包括:1、证据不足不起诉,又被称之为撤销案件或停止起诉,类似于我国刑诉法规定的证据不足不起诉,以及在司法实践中存在的,由侦察机关作撤案处理的情况;2、轻罪不起诉。此项规定类似于我国刑诉法规定的绝对不起诉和酌定不起诉;3、附条件不起诉又被称为暂缓起诉。根据此项规定,检察官可以要求被告人在一定的期限内选择:(1)给付一定款项,弥补行为造成的损害;(2)向某公共设施或者国库交付一笔款额;(3)作出其他公益给付;(4)承担一定数额的赡养义务。被告人如在规定的期限内履行这些要求时,对其行为不再作为轻罪追究。被告人如果不履行这些要求、责令,不退还已经履行部分,并且要作为轻罪追究。暂缓起诉不同于一般的不起诉,是附有一定条件的暂时停止起诉程序,当被告人在规定时间内履行了法定要求,则检察机关可作出不起诉处理,否则仍要追究其刑事责任。实践中绝大多数暂缓起诉的案件,被告人均履行了法定要求。
德国刑事诉讼法典除规定了检察官具有上述不起诉权外,还在第407条规定了一项特别程序,即检察机关有权以申请处罚令的方式提请特别程序。第407条规定:"在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中,对于轻罪、依检察部院书面申请,法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分检察院要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请。申请应当写明要求判处的法律处分。"根据此项规定,检察官对于轻微的犯罪案件,可以指出书面申请,并写明要判处的刑罚,法官可不经审判,以书面命令的形式告知被告人所犯的罪行和处以的刑罚,多数被告被处以罚金。如果被告人同意,此书面命令即具有法律效力;如被告人不同意,在法定期限内提出异议后,法院应进行审判。在实践中,多数被告都愿意接受此程序。该程序因节约了大量的人力、物力和时间在德国司法界被广泛运用。据统计,每年约有 15.6%的案件通过这一程序处理。 l/5适用灵活性原则作出不起诉决定,这其中11%根据 153条绝对不起诉,4%根据153条a附条件的不起诉,6%根据 154条不起诉;1/3的案件通过申请处罚令或提起公诉的方式处理。从上述数据可以看出,法律上此种行为虽规定为犯罪,但在实践中,检察官认为至少2/3的案件无起诉的必要而采取中止诉讼的方式处理此类案件,可见检察官的起诉斟酌权在此案件的处理中起着十分重要的作用。[4]
三、德国对刑事不起诉制度的规制与救济
没有制约的权力必然导致腐败,司法权力尤需要制约。德国的立法者认识到,如果检察机关对本应该提起公诉的案件由于某种案外原因却作了不诉处理,势必有损于司法公正和当事人的合法权益,从根本上违背设立不起诉制度的宗旨,甚至会导致放纵犯罪。因此,德国在赋予检察机关具有不起诉决定权的同时,也相应设置了对不起诉权力的制约与救济,主要包括以下几个方面:
1、被害人的自我救济途径,即德国规定的被害人强制起诉原则。根据德国刑事诉讼法典第 172条的规定,对于检察机关的不起诉决定,被害人有权提起强制起诉程序进行制约。被害人接到检察官终止诉讼的决定时,他有权在2周之内向该检察官的上级检察官(通常是州检察官)提出申诉。上级检察官审查后可以继续开始诉讼程序,也可以维持不起诉的决定。如果被害人对上级检察机关维持不起诉的决定不服,可以在一个月以内向州高级法院申请作出强制起诉的决定。州高级法院以决定的形式作出裁决,可以裁定驳回申请,也可以决定提起公诉。当作出提起公诉的决定时,检察官必须执行该决定,正式提起公诉。实行强制起诉制度,是对检察官行使不起诉权的制约,同时也是在诉讼中对被害人合法权利的保护。
2、来自法院的规制。根据德国刑事诉讼法的规定,德国检察官不起诉权的行使绝大多数必须征得开始审判程序的法院同意,只有对行为后果显著轻微尚未受到最低刑罚威胁的案件,检察机关才可以不经法院同意直接作出不起诉决定。当然法律虽然明确规定了检察官行使不起诉权应经开始审判程序的法院同意,但在司法实践中有相当数量的刑事案件,检察机关采取直接撤销案件的方式将案件处理在未开始审判程序之前,对于此类案件中检察机关的裁量权,法院是无法进行监督的。
3、州司法部对检察机关刑事不起诉权的监督和制约。德国检察机关属于司法部的下设机构,各州司法部负责监督法律的实施。为控制检察机关刑事不起诉斟酌权的适用,各州司法部普遍采用发布起诉标准来规范斟酌权,如规定盗窃、贩毒数量等,并通过掌握不起诉的统计数据等方式,指导和了解检察机关适用不起诉的情况,以确保法律得以准确适用。当然,由于德国十六个州分别独立贯彻刑事法律,因此各州的起诉标准也不尽相同,而且各州司法部设立的标准只是指导性的原则,并不要求检察院必须遵守,各州检察院在处理具体案件时仍具有一定的灵活性。
4、检察系统内部的监督制约。德国检察系统分联邦检察机关和各州检察机关。联邦检察机关和各州检察机关分别独立,无领导与被领导的关系。但各州检察机关与其下属检察机关是一体的,下级检察机关必须服从上级检察机关的领导。依据德国刑事诉讼法的规定,被害人不服检察机关作出的不起诉决定时,被害人可以向上一级检察院提出抗告,并以此启动强制起诉程序。事实上,州司法部对检察机关不起诉的监督,也多数是通过上级检察机关来实现,只有特别重要或影响较大的案件才通知司法部。上级检察机关对不起诉的监督主要通过两种方式:一是通过对具体案件的监督;二是通过数据统计监督了解不起诉的适用情况。
四、不起诉制度所反映的诉讼价值及对我们的启示
在我国,大多数人对不起诉制度有一种偏见(或者说是错误的认识),一谈到不起诉,就认为是放纵了犯罪,是打击不力。这种思想在司法机关也有一定的市场,以至出现人为控制不起诉比例的做法。笔者也承认,由于中国和西方国家的法律对于犯罪概念规定得不一致(如我国的治安案件,西方国家认为是轻罪),所以在理论探讨中的确不能简单对比,实践操作中也不能照搬照抄国外不起诉制度。但笔者同样认为,通过中德不起诉制度的比较,考察不起诉制度的诉讼价值,探讨不起诉制度在重新配制司法资源、提高司法效率及实现刑罚功能方面的作用,对于澄清人们头脑中的错误认识,运用、发展我国的不起诉制度,乃至推进我国的严打整治斗争,将有很多好处,也会给我们一些新的工作思路。
笔者认为,刑事案件不起诉制度作为一种诉讼制度,有其自身的诉讼价值。其诉讼价值体现在以下几个方面:
首先,不起诉制度具有诉讼经济效益价值。
诉讼效益价值是指刑事诉讼程序的设计和运作符合经济效益的要求,也就是指必须使刑事诉讼的操作符合经济效益的要求,使司法资源的投入和消耗降低,同时使大量刑事案件较快地得到处理[5]。世界各国在制定法律时除了要求尽量满足公平、正义的价值外,还要考虑诉讼的经济效益价值。在世界范围内,在对付刑事犯罪的刑事诉讼过程中,各国司法机关面临着一个共同的难题:一方面,犯罪数量居高不下,犯罪种类不断增加,但与犯罪作斗争的人员却相对稳定和无大的变化,使检察官的侦查或者指控工作面临很大的压力;另一方面,传统的诉讼程序繁琐,效率低下,积压了大量的刑事案件,羁押场所人满为患,司法机关不堪重负。为适应治安形势的变化,世界各国一方面简化诉讼程序,实行简易审理,一方面通过立法采用机会原则,赋予检察官不起诉权。对于我国来说,这些诉讼途径具有重要的借鉴意义。我国目前正处于社会主义市场经济的转型阶段,国家财力比较紧张,司法经费远远不能满足司法活动的需要,这就要求法律程序应尽量缩小诉讼成本而达到最大诉讼效益。不起诉制度则体现了诉讼经济原则。不起诉制度使不必要或者不应当进入诉讼程序的刑事案件在审查起诉阶段终结,从而减化了刑事诉讼程序。而刑事诉讼程序环节的减少既缩短了诉讼时间,减轻了讼累,节省人力、物力等司法资源,可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事案件的起诉和审判中去,以提高诉讼质量和诉讼效率。
其次,不起诉制度符合刑罚个别化的刑事理论,有助于刑罚功能的实现。
刑罚演变的共同趋势之一是刑罚由注重过去到注重将来[6]。在博爱时代,刑罚往往是对犯罪的机械的反对,刑罚以已然的犯罪为根据,不大注意刑罚的实际效果。而在现代社会,刑罚的重心已由犯罪转移到犯罪人。刑罚的个别化,则是指适用刑罚时注重对犯罪人的教育改造,以防止犯罪人再犯罪为宗旨,刑罚已不是回顾已然的犯罪而是前瞻未然的犯罪的手段。简言之,刑罚以预防犯罪和再犯罪为其重要功能。从某种意义上讲,不起诉制度更有助于刑罚实现功能。前文所提及的德国阿尔布莱希特教授在讲演中同样认为,检察官适用不起诉斟酌权必须考虑到公共利益权衡,即作出是否起诉时要考虑对犯罪的预防、改造、震慑之功能。尤其是对于初犯等如果起诉后对其没有好处,而对其不起诉他也可能不再犯,就应当作出不起诉决定。
再次,不起诉制度符合 国际上“轻轻重重”的刑事政策趋向,有利于我国严打整治斗争的顺利开展,有助于维护社会稳定。
20世纪60年代以来,伴随着犯罪率的不断上升,世界各国刑事政策出现了两极化趋向,简言之就是法学界所谓的“轻轻重重”政策[7]。“轻轻”是指对轻微犯罪,包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不深的犯罪,处罚更轻。采取这种宽松的刑事政策,一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件,降低社会改造的难度和成本,降低再犯罪率,另一方面也是为了减轻司法机关的负担。“重重”是指对恐怖犯罪、严重侵犯公民人身财产安全的犯罪、经济犯罪等更多地、更长期地适用监禁刑。在西方国家中,“轻轻重重”政策的重点并不一致,有的国家如美国,其刑事政策的重心是“重重”政策,有的国家如西欧国家,其刑事政策的重心是“轻轻”政策,有的国家则采用“轻轻”政策与“重重”政策相结合的政策。但不论是采用何种模式,西方国家一般都很注重发挥 “轻轻”政策在犯罪预防、社会改造、重新配置司法资源等方面的作用。由于“轻轻重重”政策在维护社会稳定中发挥了重要作用,“轻轻重重”政策也成为了西方国家刑事政策的主流。
我国从1983年开始执行的严打政策,可以说是与国际上的“重重”刑事政策不谋而合。但长期以来,由于诸多原因,司法机关在执行严打政策,强调“快捕快诉”、“从重从快”的同时,并没有充分利用不起诉制度的作用,导致出现司法机关负担日益沉重、司法资源日益短缺的现象。笔者认为,在继承和发扬我国严打政策优点的同时,有必要吸收“轻轻”政策的合理成分,恰当运用不起诉制度。这对于解决当前司法机关人员、经费不足,任务日益繁重的问题具有重要意义。同时,恰当运用不起诉制度,也能够体现我国一向所倡导的惩办与宽大相结合的刑事政策,教育、改造、预防、挽救罪行较轻的人,实现刑事法律的最终目的。
五、对理论界反对不起诉制度主张的反思
值得深思的是,在实务界对不起诉制度有误解的同时,在理论界也有一些反对不起诉制度的呼声。代表性的反对理由主要有以下几种。一是认为不起诉制度与法院独立行使审判权的精神相冲突,不起诉制度在实践中剥夺了犯罪嫌疑人获得辩护的权利,造成审判权的分离;二是认为不起诉制度为“执法不严、执法不公”打开了方便之门,不利于稳准狠地打击犯罪,保护无辜;三是认为不起诉制度在检察机关单方面实施过程中,由于缺乏法定的监督,不利于正确有效地处理案件,认为应当将案件交给法院审理,如果被害人犯罪情节轻微不需要判处刑罚,法院可以判决免于刑事处分;如果情节显著轻微危害不大,就建议公安机关撤消案件,这样做可以最大限度地减少失误。[8]
对于第一种观点,笔者认为,它是对不起诉制度的一种误解而产生的一种观点。首先,不起诉是检察机关的公诉权的一部分。从辩证的观点看,事物都是有对立统一的两个方面,二者相互依存。公诉权同样存在相互依存的两个方面,那就是起诉权与不起诉权。没有不起诉权,公诉权就是不完整的。从理论上分析,公诉权应该分为积极的公诉权和消极的公诉权,其中,消极的公诉权就是不起诉权。
其次,

[1]陈光中主编:《刑事诉讼法》,中国政法大学出版社1997年版,第333页
[2龙宗智:《刑事公诉权与条件说》,载《人民检察》1999年第3期
[3]陈卫东、李洪江:《论不起诉制度》,载《中国法学》1997年第1期
[4]陈兴良主编:《刑事法评论》第5卷,中国政法大学出版社1999年版
[5]刘生荣、阑剑、张寒玉:《刑事起诉的理论与实务》,中国检察出版社1998年版,第35页
[6]陈兴忍:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版,第18页
[7]陈兴良主编:《刑事法评论》第5卷,中国政法大学出版社1999年版
[8]参见易杜非著《免诉、不起诉制度存废问题探讨》,载《人民司法》第5期