对国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）的修改意见/曲宇辉
作者:法律资料网
时间:2024-06-17 11:50:35
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对国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）几点意见
曲宇辉
相隔近一年，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二次公开征求意见，总体感觉，《第二稿》较《第一稿》务实性更强。几点意见，不得不说。
一、十条具体修改意见
（一）第一条修改为：“为了维护公共利益，规范国有土地上房屋征收与补偿活动，保障被征收房屋双方的合法权益，制定本条例”。
理由：
1、“维护公共利益”是宗旨，“规范国有土地上房屋征收与补偿活动”是方法，“保障被征收房屋双方的合法权益”是目的。
2、法律保护的是双方的合法权益，而不是某一单方的权益，这是立法必须遵循的基本准则。
（二）第三条修改为：“房屋征收与补偿应当遵循依法决策、程序正当、结果公开的原则”。
理由：依法决策，包括公开征求意见、听证等一系列民主决策内容。仅提“民主决策”，会出现决策阶段多数人“绑架”少数人，而实施阶段少数人“绑架”多数人。
（三）第四条第二款，“房屋征收部门”的职能是“管理”还是“组织实施”本行政区域的房屋征收与补偿工作，建议再作研究。
理由：应当建立“政府负责”、“部门管理”、“业主出钱”、“委托实施”的体制。若房屋征收部门”的职能是“组织实施”，将与第五条第二款中的“负责监督”职能相冲突，即既当“运动员”又当“裁判员”。
（四）第十一条第二款修改为：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。市、县级人民政府不再单独作出国有土地使用权决定”。或者修改为：“房屋征收，市、县级人民政府应当同时作出收回国有土地使用权决定，并与房屋征收公告一并公告”。
理由：《房地产管理法》、《土地管理法》均规定收回国有土地使用权应当由市、县人民政府作出决定，为避免今后出现争议，应当明确是否需要作出“收回国有土地使用权决定”。
（五）第十四条第（三）项修改为：“生产经营用房的停产停业损失的补偿”。
第二十条修改为：“对因征收生产经营用房造成的停产停业损失的补偿，……”。
理由：停产停业损失应明确为“生产经营用房”。
（六）第十七条第一款修改为“房地产价格评估机构应当以公开、公正方式产生。具体办法由市、县级人民政府规定”。
理由：由被征收人选定评估机构，实践中已经产生诸多问题，如评估机构许愿拉票，少数被拆迁人不服从多数人选定的评估机构等。杭州市集体土地拆迁中，实行管理部门公告—评估机构报名—管理部门审查—公证机构监督下摇号确定评估机构的方法，已得到了社会的一致公认。
（七）第十八条增加两款：
“产权调换的面积，按照被征收房屋的房屋所有权证或者其他合法房产凭证记载的建筑面积计算，但不得低于市、县级人民政府规定的最小安置面积”。
理由：“拆一还一”是基本原则，但各地为保护群众利益，都有保底面积规定，本次立法中应对此作出表述。
“被征收人在市、县级人民政府征收决定规定的期限内签订协议并完成搬迁交房的，产权调换房屋与被征收房屋合法面积相等部分，不结算房屋差价”。
理由：“用于产权调换的房屋的价款”与“被征收房屋的补偿金额”之间的差价较大，对按时签约搬迁交房的，建议以奖励形式补足房屋差价。
（八）第二十一条第一款修改为：“对征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿，不作安置依据”。
理由：立法中若不写明临时建筑不作安置依据，会给实际工作造成很大被动。
（九）第二十三条第三款修改为：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。复议、诉讼期间不停止补偿决定的执行”。
理由：复议、诉讼期间不停止行政行为的执行虽然是行政法的一条基本原则，但若具体立法中不作明确表述，实际工作中会产生争议。
（十）第二十四条第一款修改为：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将各户补偿情况在房屋征收范围内向全体被征收人公布”。
理由：“分户”的概念不清，应当使用“各户”。
二、几个问题的探讨
（一）房屋征收与房屋拆迁
1、改名不解决问题。由于一些地方发生了损害被拆迁人利益的事件而将“房屋拆迁”改名为“房屋征收”，纯粹是自欺欺人。房屋拆迁中要真真保护人民群众的利益，是要有法可依，有法必依，做到四个“合法、公正、公开”：一是程序要合法、公正、公开，包括拆迁前的审批程序，拆迁中的丈量、评估、签约、搬迁等程序，拆迁后的安置房选择、分配等程序，都要做到合法、公正、公开；二是补偿要合法、公正、公开，补偿款要足额到帐，做到不少一分钱，不欠一分钱；三是安置要合法、公正、公开，安置房源要落实，至少做到安置房建设用地的建设计划和规划选址已经“落地”，非原地回迁的，要尽可能做到在一定区域内有现房可供选择；四是解决争议要合法、公正、公开，包括解决方案、解决方式、解决途径等，都要合法、公正、公开。
2、“征”是国家行为，不可滥用、乱用、错用。如征兵、征税，又如征收、征用土地，再如紧急状态时征用交通工具和物资等，都是以国家强制力作保障，以国家法律作后盾，房屋拆迁是否应当提升到国家行为的高度，值得法律专家们作深入探索。
3、一些人提议将房屋拆迁更名为房屋征收的主要理由，是《物权法》第四十二条第一款中“征收房屋”的表述，但我们应当注意，该条第三款中同时也有房屋“拆迁”的表述。在《物权法》中，“房屋征收”和“房屋拆迁”是两个不同的法律行为，相同的是补偿要保持一致，即“征收房屋”要按拆迁补偿。本人在《房屋“征收”与房屋“拆迁”不可混为一谈》一文中指出， “房屋征收”只适用国家为了特殊原因，需要将单位、个人所有的房屋产权改变为国家所有的情况；“房屋拆迁”是在“征收土地”或者“收回土地”情形下，为了建设新的项目而拆除原有房屋的情况。“房屋征收”是保护实物、改变房屋所有权为国家所有；“房屋拆迁”是“灭失”实物、“灭失”房屋所有权。 笔者在该文中最后建议，为节约国家立法资源，由国家制订《房屋征收与拆迁法》。
（二）司法强制执行与行政强制腾房
在2005年前，各地基本上不采取行政强制腾房，一般都申请人民法院强制执行。此后某省高级人民法院副院长率先要求该省各级法院不予受理拆迁强制执行案件，并迅速蔓延到全国，各地法院既不受理补偿争议诉讼申请，也不受理司法强制执行申请，迫使地方人民政府不得不行使并不想行使的行政裁决权和行政强制腾房权。本次立法保留人民法院强制执行权，取消地方人民政府行政强制腾房权，本人认为并无不妥，但立法机关须事先与最高院取得一致意见。也在此同时建议，对在签约期限内达不成补偿协议的，除市、县级人民政府依法作出补偿决定外，还应当增加司法解决途径：可以向人民法院起诉并由人民法院作出补偿裁定。
曲宇辉（13588712837）
曲宇辉
相隔近一年，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二次公开征求意见，总体感觉，《第二稿》较《第一稿》务实性更强。几点意见，不得不说。
一、十条具体修改意见
（一）第一条修改为：“为了维护公共利益，规范国有土地上房屋征收与补偿活动，保障被征收房屋双方的合法权益，制定本条例”。
理由：
1、“维护公共利益”是宗旨，“规范国有土地上房屋征收与补偿活动”是方法，“保障被征收房屋双方的合法权益”是目的。
2、法律保护的是双方的合法权益，而不是某一单方的权益，这是立法必须遵循的基本准则。
（二）第三条修改为：“房屋征收与补偿应当遵循依法决策、程序正当、结果公开的原则”。
理由：依法决策，包括公开征求意见、听证等一系列民主决策内容。仅提“民主决策”，会出现决策阶段多数人“绑架”少数人，而实施阶段少数人“绑架”多数人。
（三）第四条第二款，“房屋征收部门”的职能是“管理”还是“组织实施”本行政区域的房屋征收与补偿工作，建议再作研究。
理由：应当建立“政府负责”、“部门管理”、“业主出钱”、“委托实施”的体制。若房屋征收部门”的职能是“组织实施”，将与第五条第二款中的“负责监督”职能相冲突，即既当“运动员”又当“裁判员”。
（四）第十一条第二款修改为：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。市、县级人民政府不再单独作出国有土地使用权决定”。或者修改为：“房屋征收，市、县级人民政府应当同时作出收回国有土地使用权决定，并与房屋征收公告一并公告”。
理由：《房地产管理法》、《土地管理法》均规定收回国有土地使用权应当由市、县人民政府作出决定，为避免今后出现争议，应当明确是否需要作出“收回国有土地使用权决定”。
（五）第十四条第（三）项修改为：“生产经营用房的停产停业损失的补偿”。
第二十条修改为：“对因征收生产经营用房造成的停产停业损失的补偿，……”。
理由：停产停业损失应明确为“生产经营用房”。
（六）第十七条第一款修改为“房地产价格评估机构应当以公开、公正方式产生。具体办法由市、县级人民政府规定”。
理由：由被征收人选定评估机构，实践中已经产生诸多问题，如评估机构许愿拉票，少数被拆迁人不服从多数人选定的评估机构等。杭州市集体土地拆迁中，实行管理部门公告—评估机构报名—管理部门审查—公证机构监督下摇号确定评估机构的方法，已得到了社会的一致公认。
（七）第十八条增加两款：
“产权调换的面积，按照被征收房屋的房屋所有权证或者其他合法房产凭证记载的建筑面积计算，但不得低于市、县级人民政府规定的最小安置面积”。
理由：“拆一还一”是基本原则，但各地为保护群众利益，都有保底面积规定，本次立法中应对此作出表述。
“被征收人在市、县级人民政府征收决定规定的期限内签订协议并完成搬迁交房的，产权调换房屋与被征收房屋合法面积相等部分，不结算房屋差价”。
理由：“用于产权调换的房屋的价款”与“被征收房屋的补偿金额”之间的差价较大，对按时签约搬迁交房的，建议以奖励形式补足房屋差价。
（八）第二十一条第一款修改为：“对征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿，不作安置依据”。
理由：立法中若不写明临时建筑不作安置依据，会给实际工作造成很大被动。
（九）第二十三条第三款修改为：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。复议、诉讼期间不停止补偿决定的执行”。
理由：复议、诉讼期间不停止行政行为的执行虽然是行政法的一条基本原则，但若具体立法中不作明确表述，实际工作中会产生争议。
（十）第二十四条第一款修改为：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将各户补偿情况在房屋征收范围内向全体被征收人公布”。
理由：“分户”的概念不清，应当使用“各户”。
二、几个问题的探讨
（一）房屋征收与房屋拆迁
1、改名不解决问题。由于一些地方发生了损害被拆迁人利益的事件而将“房屋拆迁”改名为“房屋征收”，纯粹是自欺欺人。房屋拆迁中要真真保护人民群众的利益，是要有法可依，有法必依，做到四个“合法、公正、公开”：一是程序要合法、公正、公开，包括拆迁前的审批程序，拆迁中的丈量、评估、签约、搬迁等程序，拆迁后的安置房选择、分配等程序，都要做到合法、公正、公开；二是补偿要合法、公正、公开，补偿款要足额到帐，做到不少一分钱，不欠一分钱；三是安置要合法、公正、公开，安置房源要落实，至少做到安置房建设用地的建设计划和规划选址已经“落地”，非原地回迁的，要尽可能做到在一定区域内有现房可供选择；四是解决争议要合法、公正、公开，包括解决方案、解决方式、解决途径等，都要合法、公正、公开。
2、“征”是国家行为，不可滥用、乱用、错用。如征兵、征税，又如征收、征用土地，再如紧急状态时征用交通工具和物资等，都是以国家强制力作保障，以国家法律作后盾，房屋拆迁是否应当提升到国家行为的高度，值得法律专家们作深入探索。
3、一些人提议将房屋拆迁更名为房屋征收的主要理由，是《物权法》第四十二条第一款中“征收房屋”的表述，但我们应当注意，该条第三款中同时也有房屋“拆迁”的表述。在《物权法》中，“房屋征收”和“房屋拆迁”是两个不同的法律行为，相同的是补偿要保持一致，即“征收房屋”要按拆迁补偿。本人在《房屋“征收”与房屋“拆迁”不可混为一谈》一文中指出， “房屋征收”只适用国家为了特殊原因，需要将单位、个人所有的房屋产权改变为国家所有的情况；“房屋拆迁”是在“征收土地”或者“收回土地”情形下，为了建设新的项目而拆除原有房屋的情况。“房屋征收”是保护实物、改变房屋所有权为国家所有；“房屋拆迁”是“灭失”实物、“灭失”房屋所有权。 笔者在该文中最后建议，为节约国家立法资源，由国家制订《房屋征收与拆迁法》。
（二）司法强制执行与行政强制腾房
在2005年前，各地基本上不采取行政强制腾房，一般都申请人民法院强制执行。此后某省高级人民法院副院长率先要求该省各级法院不予受理拆迁强制执行案件，并迅速蔓延到全国，各地法院既不受理补偿争议诉讼申请，也不受理司法强制执行申请，迫使地方人民政府不得不行使并不想行使的行政裁决权和行政强制腾房权。本次立法保留人民法院强制执行权，取消地方人民政府行政强制腾房权，本人认为并无不妥，但立法机关须事先与最高院取得一致意见。也在此同时建议，对在签约期限内达不成补偿协议的，除市、县级人民政府依法作出补偿决定外，还应当增加司法解决途径：可以向人民法院起诉并由人民法院作出补偿裁定。
曲宇辉（13588712837）
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