刑法案例研究/农环羽

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:15:39   浏览:9187   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
案情简介
案例一.2006年4月21日晚上10点左右,许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一百元钱的许霆,取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机,查询自己的余额,他吃惊地发现,自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看,反复取款50多次后,原本卡中只有170多元余额,许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右,许霆和同事再次来到自动柜员取款机前,许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡,被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元,他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点,许霆离开单位,回山西老家。就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,很快查到了许霆。2007年5月22日,许霆在他出差经过宝鸡火车站时,被公安民警抓获。
案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.
如何认定罪名.
从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?
有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然,即一切以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下,以平和的方式,违法财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如,甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日,甲与乙开车去工地,将一些建筑材料运上汽车。丙见状,上去询问,乙谎称材料有问题,需调换,丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后,丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中,许霆以平和的方式,违法财物占有人即银行的意志,将财物转移为自己占有,应当认为构成盗窃罪。
那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看,它是一个偏正词组,“窃”是“取”的限定词,即限定“取”的方法或手段是“秘密”,而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为,“取”是结果行为。 一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为,使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为,许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的,如电力等能量。还有一些盗窃对象,不需使用“窃走”或“拿走”的方法,行为人即可以将他人财产化为己有,“如偷打电话等。因而,”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等,而应解释为”据为己有或他有“,即改变原来的所有状态或持有状态。因而, 所谓”窃取“就是秘密占有,即行为人采取不让人知晓的方法,将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征
  1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

  2.行为人实施的是不让人知晓的行为,即行为人在客观上,是以避开他人知道的方法获得财物,这是行为人主观故意在客观上的反映。

  3.窃取行为,主要是针对财产所有人或持有人而言。

  4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

  5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力,未经财产所有人或持有人同意或交付。

  (2)、从财物的物理属性来看,盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产,不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997 年 10 月 1 日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

  本条罪,告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以'非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章 侵犯财产罪 当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;
银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日说法)

(1)论文之丹 .盗窃罪若干问题研究综述.

(2)项盛林 .浅析许霆案.




下载地址: 点击此处下载

广州市道路货物运输市场管理办法

广东省广州市人民政府


广州市人民政府令

第82号


  《关于修改〈广州市道路货物运输市场管理办法〉的决定》已经2012年5月14日市政府第14届15次常务会议讨论通过,现予以公布,自公布之日起施行。


市长 陈建华
二○一二年七月三十日




广州市道路货物运输市场管理办法


  (1995年6月5日广州市人民政府令〔1995〕第60号公布,根据2005年1月13日广州市人民政府令〔2005〕第1号第一次修正,根据2012年7月30日广州市人民政府令第82号第二次修正)


第一章 总则

  第一条 为规范道路货物运输市场管理和道路货物运输交易行为,维护道路交通运输秩序,根据国家和《广东省道路运输管理条例》的有关规定,结合本市的实际,制定本办法。

  第二条 凡在本市行政区域内开办货物运输市场(以下简称货运市场)和从事货物运输交易(以下简称货运交易)的单位和个人,均应遵守本办法。

  第三条 市交通行政主管部门是本市的货运市场和货运交易的行业主管部门。区、县级市交通行政主管部门按照本办法的规定,负责管理本辖区内的货运市场和监督货运交易活动。

  第四条 工商行政管理部门对货运交易活动参与监督、管理。

  公安、税务、物价等部门应根据各自的职能,协助交通行政主管部门管理货运市场。

  第五条 货运市场应纳入城市建设规划,由市交通行政主管部门统筹、布局和调控。

第二章 开业审查与登记

  第六条 申请开办货运市场以及从事货运交易的单位和个人应符合下列条件:

  (一)有固定的经营场所。租赁他人房屋、场地设施作为经营办公场所的,应有1年以上合法有效的租赁合同;其中经营货运代理业务的,营业用房面积不少于30平方米;经营货运配载业务的,营业场所面积不少于15平方米;经营仓储理货业务的,其永久性库房面积不少于200平方米,或场地面积不少于1000平方米;经营存放车辆业务的,其封闭硬地的面积不少于200平方米。

  (二)须有与业务量相适应的流动资金外,还应有不少于10万元的资金或资产;也可持有本项数额的合法资信证明或资金担保书作为事故赔偿保证金。

  (三)经营货运配载的,必须有3名以上业务员;经营跨省、市公路货物运输的,按跨省市公路货物运输管理的有关规定执行,其配载业户,应设有押运员、仓储理货员、业务员、装卸工。

  (四)聘用的员工须签定合法有效的聘用合同。

  (五)应配备安全、消防设施,经营仓储理货业务的,还须有与仓储量和货类相适应的装卸机具。

  (六)危险品仓储及运输应按有关规定办理手续。

  第七条 开办货运市场和经营货运交易的单位和个人,必须按下列规定办理:

  (一)开办货运市场,向市交通行政主管部门申领《道路运输经营许可证》。

  (二)经营货物运输、货运代理、货运配载、仓储理货、存放车辆的,向车籍和经营场所所在地的道路运输管理机构申领《道路运输经营许可证》;中央、省驻穗和市属单位及外商投资企业经营的,向市道路运输管理机构办理有关手续;跨省、市经营货运配载和运输的,按跨省市公路货物运输管理的有关程序审批。

  (三)经营货物运输的,还须持《道路运输经营许可证》、营业执照、税务登记证、车辆购置附加费证向经管的交通行政主管部门申领《中华人民共和国道路运输证》;其中经营期不满90日的,发给临时营运证;非营运车辆进行一次性营运的,应到经管的交通行政主管部门办理有关手续。

  第八条 市、区、县级市道路运输管理机构应在接到开业申请之日起20日内作出审查答复。符合规定条件的,发给相关的许可证件。

  第九条 开办货运市场和从事货运交易的单位和个人,按下列规定登记注册:

  (一)在市区范围内,开办货运市场以及在货运市场内从事经营活动的企业和个人,到市工商行政管理局市场交易管理分局(以下简称市场分局)办理登记注册;从事货运交易的公司和货运市场外的市属企业及中央、省、外地在广州开办的企业,到市工商行政管理局办理登记注册。

  (二)在市区范围内其他从事货运交易的区属企业、私营企业和个人,到所在区的工商局办理登记注册。

  (三)在县级市范围内开办货运市场以及从事货运交易的企业和个人到县级市工商局办理登记注册。

  凡在市工商局及市场分局登记注册的货运市场和货运交易经营的,由市场分局负责监督管理和年检;在其他工商行政管理部门登记注册的,由原登记注册的工商行政管理部门负责监督管理和年检。

  第十条 货物市场开办者和从事货运交易经营者需要合并、分立、迁移、改名以及变更经营项目的,应当在30日前到经管的交通行政主管部门办理变更手续;停业、歇业的,应当在20日前到经管的交通行政主管部门办理有关手续。

  第十一条 本办法实施前已开业的又未纳入货运市场管理的单位和个人,应在本办法实施之日起30日内按本办法规定补办手续;经审查合格的,发给经营证照。审查不合格的,不得经营。

第三章 货运市场与货运交易管理

  第十二条 市交管总站可设立货运市场管理机构(以下简称市场管理机构),加强对货运市场经营活动和货运交易行为实施管理、监督。其职责是:

  (一)制定市场管理制度和交易规则。

  (二)管理辖内的货运市场以及场内的货运交易活动,保护合法经营,依法查处违法、违章行为。

  (三)办理已取得经营资格的经营者进场登记。

  (四)调解处理场内经营者之间的商务纠纷。

  (五)依照国家规定代征、代扣税款及征收规费并及时解缴。

  (六)开展市场调查,建立管理台账,监督市场行为。

  (七)向经营者进行法律、法规、政策和职业道德宣传教育。

  (八)签发行车路单。

  (九)国家规定的其他管理职责。

  县级市交管总站依照本条规定,管理本辖区的货运市场。

  第十三条 货运市场的开办者应遵守下列规定:

  (一)健全管理制度,建立内部管理组织,配备专职人员及有关器材、设施,制定并执行防火、防盗、卫生、治安的规定。

  (二)负责市场内部设施维修、保养、更新。

  (三)与进场经营业户签订场地租赁合同,并按物价部门规定的收费标准收取租金。

  (四)建立财会制度,缴纳税费。

  (五)协助市场管理机构管理运输和交易秩序。

  (六)设立交易结算、信息及综合服务等部门,为货主、车主、配载业户提供配套服务,并按物价部门的规定收取服务费用。

  第十四条 货运交易者必须遵守下列规定:

  (一)遵守国家、省、市政府关于货运交易的管理规定,遵守市场管理制度和交易规则,服从管理人员管理,遵循诚实信用的原则。

  (二)按经营证照核定的经营范围、经营项目、经营地点、经营方式经营。

  (三)建立财会制度,并按国家、省、市交通行政管理部门和物价部门规定的收费项目、基本费率收取费用,使用税务部门规定的发票。

  (四)使用市交通局统一印制的《广州市道路货物运输单》。

  (五)按规定如实填报有关报表和统计资料。

  (六)经营货运配载、配载信息的,不得以高运价承接低运价转托等手法,倒卖或变相倒卖货源,牟取暴利。

  (七)营运车辆应持有交通行政主管部门核发的有效证件,在市场规定的地方停放。

  (八)整车和跨省市的货物运输必须使用统一印发的《广州市公路货物运输合同》文本、货物运输标志签。

  (九)跨省市的货运配载业户必须进入经批准的场所经营。

  第十五条 货运市场内的货运交易经营者不得擅自离场进行场外交易,违者按终止经营处理,可将事故赔偿保证金抵扣应缴的有关税费,多余部分退回场内经营者。

第四章 法律责任

  第十六条 有下列行为之一的,由经管的交管总站给予处罚:

  (一)未领取《道路运输经营许可证》擅自经营的,责令其停业,没收违法所得,并按违法所得金额处以1倍至2倍罚款。

  (二)瞒报营业收入,或将营业收入转为其他收入而偷漏费额的,除责令补交外,并处以偷漏费额1倍至2倍的罚款。

  (三)市场开办者擅自接纳经营者的,没收其全部违法所得,并按违法所得额处以1倍至2倍的罚款,情节严重的,吊销《道路运输经营许可证》。

  (四)未经批准擅自超越或变更《道路运输经营许可证》核定经营范围、经营地点的,责令限期纠正外,并分别处以500元以上1000元以下的罚款。

  (五)以不正当手段揽货,干扰他人正常经营活动的,处以500元的罚款,情节严重的,没收其全部违法所得,并可责令限期停业整顿。

  (六)不按规定使用市交通局统一印制《广州市道路货物运输单》的,处以实际成交额10%至30%的罚款。

  (七)不按规定填写、报送报表和统计资料的,予以警告;屡犯的处以300元的罚款。

  (八)欺行霸市,强装强卸,强行代办的,予以没收全部违法所得,并处以1000元的罚款,情节严重的,责令限期停业整顿。

  (九)货运代理、配载、信息服务经营者采用高运价承接低运价转托等手法,倒卖或变相倒卖货源,牟取暴利的,没收其全部违法所得,并按违法所得额处以1倍至3倍的罚款;情节严重的,责令限期停业整顿,直至吊销《道路运输经营许可证》。

  (十)违反操作规程装卸造成损失的,除责令赔偿损失外,处以损失额30%的罚款;情节严重的,责令限期停业整顿。

  (十一)涂改、伪造、转让、倒卖道路运输业专用票、单(证)据及进场证件的,除没收全部票、单(证)据及违法所得外,并处以1000元以上2000元以下的罚款。

  凡吊销《道路运输经营许可证》的,同时提请工商行政管理部门吊销道路运输经营执照。

  第十七条 无《道路运输经营许可证》的,交通行政主管部门可暂扣运输车辆和相关设备,并在规定期限内作出处理决定;无营业执照或超越证照核定经营范围经营货运交易的,由工商行政管理部门根据《无照经营查处取缔办法》等相关规定依法处理。其责任人须在90日内前往指定的管理部门接受处理。

  第十八条 违反税务、物价、治安管理规定的,由有关部门处理。

  第十九条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请复议,对复议决定不服的可依法提起诉讼。

  当事人逾期不申请复议、不起诉、又不执行行政处罚决定的,由作出处罚决定的行政管理部门申请人民法院强制执行。

  申请复议或提起诉讼期间,不停止行政处罚执行。

  第二十条 阻挠、殴打执行公务的管理人员,或冒充管理人员勒索、诈骗财物应当给予治安管理处罚的,由公安机关依法处理;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十一条 行政管理工作人员滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的,依法追究行政和经济责任;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附则

  第二十二条 本办法所称的道路货物运输市场是指为承、托方提供运输服务的地点或场所;货物运输交易是指从事道路货物运输和与此相关的货运代理、货运配载、仓储理货、存放车辆等的经营活动。

  货运代理是指受他人委托,为其提供代办运输手续,代提、代发、代运货物的经营活动。

  货运配载是指提供车、货信息,代车方组货,代货方配车的中介活动。

  仓储理货是指为他人的货物在待运、中转期间提供储存、分拣、整理等有偿服务。

  存放车辆是指为各类货物运输车辆提供停放场地,并代为看管等有偿服务。

  第二十三条 本办法自公布之日起施行。


关于印发马鞍山市道路交通管理设施投资建设和维护规定的通知

安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市道路交通管理设施投资建设和维护规定的通知

马政[2010]9号


当涂县、各区人民政府,市政府各部门、直属机构,有关单位:

《马鞍山市道路交通管理设施投资建设和维护规定》已经2010年2月6日市政府第50次常务会议审议通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。







二〇一〇年二月十日





马鞍山市道路交通管理设施

投资建设和维护规定



第一条 为保障道路交通安全、畅通,减少因道路设计、建设环节中形成的交通安全隐患,根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《安徽省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》等相关法律、法规规定,结合我市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称的道路,指本市行政区域内新建、改建、扩建的公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

第三条 新建、改建、扩建道路的交通管理设施要与道路建设同步规划设计、同步实施建设、同步竣工验收、同步投入使用。

第四条 新建、改建、扩建道路工程在可行性研究或方案评审阶段,建设单位应会同公安交通管理部门开展道路的交通安全评估,制定配套交通管理设施的建设标准和设置内容,所涉及的资金列入建设道路的投资估算。

第五条 新建、改建、扩建道路在初步设计阶段要同步进行交通设计,其内容包括:交通组织设计方案和配套交通管理设施的规划建设方案。

从事交通设计的单位必须具有相关专业规划设计资质。

第六条 在对新建、改建、扩建道路初步设计进行审查时,公安交通管理部门应对其中的交通设计进行评审。

第七条 新建、改建、扩建道路的各类配套交通管理设施应与道路同步施工建设。

新建、改建、扩建道路的配套交通管理设施包括:标志、标线、信号灯设施、隔离护栏、安全防护设施、交通流检测及交通技术监控设施等。

第八条 交通管理设施的设置内容和标准必须符合《道路交通标志和标线》(GB5768-2009)、《道路交通信号灯设置与安装规范》(GB14886-2006)、《公路交通标志和标线设置规范》(JTG D82—2009)、《闯红灯自动记录系统通用技术条件》(GA/T496-2009)、《公路车辆智能监测记录系统通用技术条件》(GA/T497-2009)等国家、行业强制性技术标准。

第九条 新建、改建、扩建道路的建设单位,应按照交通设计,落实交通管理设施设置方案,并会同公安交通管理部门统筹安排交通管理设施的施工建设。

对于实施过程中确需变更交通设计或交通管理设施设置的,必须征求公安交通管理部门意见,并按相关程序办理变更。

第十条 新建、改建、扩建道路的交通设计费用和交通管理设施建设经费列入道路总投资。

对于新建、改建、扩建道路与原有道路搭接形成路口所需设置的交通管理设施,列入新建、改建、扩建道路的总投资。

第十一条 新建、改建、扩建道路竣工后,建设单位应会同公安交通管理部门,对交通管理设施进行竣工验收。

第十二条 对未通过交通管理设施竣工验收的道路,由公安交通管理部门将之作为重大道路交通安全隐患,报送各级人民政府和市安全生产监督管理部门。

第十三条 道路交通管理设施的维护经费按照现行财政体制,实行分级负担。

城市基础设施维护费中应安排专项经费用于城市道路交通管理设施维护,由公安交通管理部门负责组织实施。

各级公路的交通管理设施维护由交通运输管理部门组织实施。

第十四条 本规定自发布之日起实施。