从一案看雇佣合同与承揽合同之区分/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:57:22   浏览:9067   来源:法律资料网
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从一案看雇佣合同与承揽合同之区分

宋飞


一、案情:
根据李某申请,区劳动保障局作出《工伤认定书》,其内容大致如下:“2003年8月15日,大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日,李某在楼上往油罐里加油时,不慎从上滑下来,造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规,李某属在工作时受伤,因此,区劳动保障局认定李某为工伤。”对此,酒店不服,认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作,本酒店从照顾关系出发,才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油,不慎从油罐顶上滑下,造成重伤,应后果自负,酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院,请求撤销该工伤认定。
二、试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题:
62.甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C.甲公司应承担适当赔偿责任
D.甲公司不应承担赔偿责任
评价:上下两个案情看上去很有相似之处,只不过2005年司法考试卷三多项选择第62题所述的这种情形属于承揽合同法律关系,甲公司不应承担赔偿责任。而李某案的情况则恰恰相反。由此可见司法考试的试题多来源于日常生活!下面我们主要结合李某案来谈谈这其中的微妙之处。
三、对李某受伤案的分析:
1.如劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。所谓雇佣合同,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下两个显著特征:1)以完成一定的劳动为标的,至于工作成果则不是合同的标的;2)雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作,受雇主的指挥管理。李某受伤案中,根据劳动保障局提供的李某自述,自己2003年8月14日本来在外地玩,后来酒店老板来电话,请他回去接酒店电器维修的活,每月600元,试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店,到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的,加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时,酒店人员还帮他扶椅子。综上,如果劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”结合本案,酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2.如酒店的说法成立,李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定,承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征:1)以完成一定的工作,交付工作成果为标的;2)标的物具有特定的性质,以满足定作人的特殊需要;3)承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作,不受定作人的指挥管理。本案中,酒店称“出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油”,李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立,李某加油的行为就不受定作人的指挥管理,具有独立作业的特点,那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则,承揽人因意外事故或自身过错,造成人身伤亡时,无权要求定作人承担损失,须独自承担责任。结合本案,李某就得自认倒霉了。
四、结论:结合本案,比较雇佣合同与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出,雇佣合同与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立,才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献:
1、法律考试中心编,《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》(修订版),法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


作者简介:宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》;译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

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国家粮食局办公室关于做好全国国有粮食企业改革工作会议准备工作的通知

国家粮食局办公室


国家粮食局办公室关于做好全国国有粮食企业改革工作会议准备工作的通知

国粮办财〔2006〕11号

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团粮食局:

国有粮食企业改革是粮食流通体制改革的重要组成部分。“十五”期间,各级粮食部门按照党中央、国务院关于粮食流通体制改革的总体部署,制定了改革的政策措施和实施方案,积极推进国有粮食企业改革。近两年来,各地在实行政企分开、解决企业“三老”问题、推进产权制度改革、开展粮食产业化经营、转换企业经营管理机制等方面,取得了突破性进展和明显成效,涌现出了许多改革的典型单位,党中央、国务院领导同志给予了充分肯定,并多次作出重要批示,要求我们认真总结和推广各地国有粮食企业改革的典型经验。


2006年是“十一五”规划开局之年,为了继续做好深化国有粮食企业改革工作,经局领导批准,我局拟于2006年6月份前后,召开全国国有粮食企业改革工作会议,对“十五”期间国有粮食企业改革工作进行总结,对“十一五”期间国有粮食企业改革工作进行部署。为了做好这次会议的准备工作,现就有关事项通知如下:
一、认真总结“十五”期间国有粮食企业改革工作

“十五”期间,国有粮食企业改革工作取得显著成效。认真总结“十五”期间国有粮食企业改革工作,充分发挥典型的示范带动作用,对指导和规划“十一五”期间国有粮食企业改革工作具有重要意义。各地粮食部门要高度重视
“十五”期间国有粮食企业改革总结的工作,加强组织领导,确保总结工作的顺利完成。
各地粮食部门在总结中要实事求是,重点总结
“十五”期间在推进国有粮食企业改革中的主要做法、取得的成效,以及典型单位的成功经验,同时针对国有粮食企业改革的现状,找准下一步改革中需要重点解决的突出问题,并提出“十一五”期间深化国有粮食企业改革的具体目标和实施意见。以省级为单位形成书面总结材料,字数原则上在5000字左右。

二、积极推荐国有粮食企业改革先进单位

为了认真总结“十五”期间国有粮食企业改革的经验,学习和推广典型单位的成功做法,鼓励先进,促进改革,我局决定在全国粮食系统内通报表彰50个国有粮食企业改革先进单位,其中省级粮食行政管理部门10个,市县级粮食行政管理部门40个。评选先进单位的程序是,各省级粮食行政管理部门在认真总结“十五”期间国有粮食企业改革工作的基础上,按照优中选优的原则,推荐市县级粮食行政管理部门先进单位2~3个,并将推荐先进单位的书面材料与本部门的总结材料一起于2006年4月30日前报送我局财务司。我局将根据各省级粮食行政管理部门报送的材料进行筛选,初选结果与各省级粮食行政管理部门沟通后,确定先进单位名单。


2006年是国有粮食企业改革巩固成果、战略攻坚的关键之年。各地粮食部门要继续加强对“十一五”期间国有粮食企业改革工作的指导,制订本地区“十一五”期间国有粮食企业改革工作的规划。重点要着力于深化改革,创新机制,完善有关政策措施,维护职工合法权益,确保国有资产不流失,继续发挥国有粮食企业的市场主渠道作用,为促进粮食生产和流通的协调发展,促进社会主义新农村建设,提供新的动力和活力。


二○○六年一月十八日
 

内蒙古自治区实施《中华人民共和国义务教育法》办法

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区实施《中华人民共和国义务教育法》办法

(1988年9月15日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 根据2010年3月25日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改部分地方性法规的决定(一)》修正)



  第一条 为实施《中华人民共和国义务教育法》,结合自治区实际情况,制定本办法。
  第二条 自治区实行九年制义务教育。义务教育分为初等教育和初级中等教育(包括初级中等职业技术教育)两个阶段,在普及初等教育的基础上普及初级中等教育。
  自治区义务教育以初等教育五年、初级中等教育四年为基本学制。初级中等教育实行三年制的,在条件允许时要实行四年制。改变现行学制的,必须经自治区教育主管部门批准。
  第三条 义务教育必须全面贯彻国家的教育方针,坚持为经济建设服务的方向。改革与社会主义现代化建设不相适应的教育思想、教育内容和方法,切实加强学校思想政治教育,努力提高教育质量,使儿童、少年在品德、智力、体质等方面全面发展,为提高全民族的素质,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设人才奠定基础。
  第四条 国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利,关心各族儿童、少年的健康成长。
  第五条 凡年满七周岁的儿童,不分性别、民族、种族,应当入学接受规定年限的义务教育。有条件的可以六周岁入学,不具备条件的要创造条件,逐步做到六周岁入学。牧区和山老区,可以推迟到八周岁入学。
  第六条 父母或者其他监护人必须保证适龄的子女或者被监护人按时入学,接受规定年限的义务教育。
  适龄儿童、少年因病残或者特殊情况需要延缓入学、免予就学或者中途退学的,由其父母或者其他监护人提出申请,在城市由旗县教育主管部门批准,其他地区由苏木、乡、镇人民政府批准。
  凡允许招收适龄儿童、少年作为学员的文艺、体育等单位,必须保证其接受义务教育。
  第七条 学校应当推广使用全国通用的普通话。
  招收蒙古族或者其他少数民族学生为主的学校,应当用本民族通用的语言文字教学。
  用蒙古语言文字授课的学校(班)要推广蒙古语标准音。
  第八条 义务教育事业在自治区人民政府领导下,实行自治区,盟、市,旗、县(市)、自治旗、市辖区,苏木、乡、镇分级负责管理的体制。
  自治区人民政府要制定义务教育事业分级管理的规定,明确各级人民政府的管理职责和权限。
  第九条 义务教育事业应当纳入地方国民经济和社会发展总体规划。
  各级人民政府应当从实际出发,制定义务教育发展规划,因地制宜,按地区、分阶段、有步骤地实施义务教育。
  第十条 各级人民政府应当合理设置学校。
  城镇要合理设置小学、初级中等学校。牧区、农村要以苏木、乡中心小学为骨干,实行多种形式办学,方便适龄儿童、少年就近入学;初级中等学校布点要适当集中。
  在牧区要设立以寄宿为主和助学金为主的公办民族小学、民族初级中等学校;在贫困和居住分散的山老区要积极创造条件办寄宿制的小学和初级中等学校。
  第十一条 各级人民政府提倡和鼓励企业、事业单位和其他社会力量,在当地政府统一管理下,按照国家规定的基本要求,举办本办法规定的各类学校。
  旗县级以上人民政府应根据需要为盲聋哑和弱智儿童、少年举办特殊教育学校(班)。
  设区的市人民政府根据需要举办工读学校。
  第十二条 自治区教育主管部门根据国家规定,结合自治区实际情况,制定义务教育的基本要求和标准,对义务教育的实施情况进行检查、督促、指导、评价。
  自治区教育主管部门会同有关部门根据国家规定,制定学校经费、编制、校舍、教学设备等标准,并严格监督执行。
  第十三条 自治区对接受义务教育的学生免收学费。
  自治区设立助学金,帮助贫困学生,首先是帮助蒙古族和其他少数民族学生就学。在寄宿制的民族学校可以同时实行奖学金制度。
  第十四条 义务教育所需事业费和基本建设投资,由各级人民政府筹措,予以保证。
  各级人民政府用于义务教育公用经费的财政拨款的比例,要逐步增长。
  各级财政每年都要拨出一定数额的义务教育补助专款。国家支援经济不发达地区资金、边境建设事业补助费、少数民族补助费要划出一定比例,用于义务教育。
  义务教育设施,必须列入城镇、牧区、农村建设发展规划。
  第十五条 各级人民政府征收的城乡教育事业附加费,要用于实施义务教育。
  各级人民政府要支持和鼓励学校勤工俭学,并按有关规定减免税收。
  各级人民政府鼓励各种社会力量和个人自愿捐资助学。
  第十六条 各级人民政府要加强义务教育经费使用的审计和监督,保证义务教育经费的合理使用。
  严格禁止社会各方面向学校滥摊派;学校不得向单位、学生乱收费。
  第十七条 自治区要根据义务教育发展规划发展师范教育,加强教师培养、培训工作,建立一支数量足够、质量合格、学科配套而又相对稳定的师资队伍。
  义务教育师资的培养、培训,要纳入自治区人才发展规划,统筹安排。
  根据义务教育的实际需要,通过多种渠道,提高教师的文化水平和业务能力,逐步达到小学教师具有中师毕业以上学历或同等学历,初级中等学校教师具有高等师范专科毕业以上学历或同等学历。新录用的教师必须具备国家规定的学历。
  自治区实行教师资格考核制度,对合格教师颁发资格证书;对未取得资格证书的教师,要限期达到规定要求。
  第十八条 自治区对发展师范教育要设专项拨款,在师资、招生和设备等方面优先予以保证。
  师范院校要坚持为初等教育和中等教育服务的方向,毕业生必须从事教育工作,其他部门不得截留。
  师范院校对部分旗县实行定向招生、定向分配。
  第十九条 全社会应当尊重教师。各级人民政府要采取措施保障教师的合法权益,提高教师的社会地位。要积极创造条件,逐步改善教师的工作条件和生活待遇。
  第二十条 各级人民政府要加强对民办教师队伍的管理,发挥民办教师在实施义务教育中的积极作用。
  民办教师的工资应逐步达到同级公办教师的工资水平。民办教师的工资除国家补助部分外,由苏木、乡、镇人民政府统筹解决,保证及时兑现。
  旗、县(市)、自治旗、市辖区和苏木、乡、镇人民政府要逐步建立民办教师福利基金,改善民办教师的福利待遇,逐步实行退休金制度。
  旗县级以上人民政府应将考核合格、教学成绩突出的民办教师逐步转为公办教师。教育系统自然减员的指标主要用于将民办教师转为公办教师。
  要保证民办教师的教学时间,不得向民办教师摊派义务工。
  第二十一条 自治区要采取优惠措施,鼓励城镇教师到农村、牧区和边远地区学校任教;鼓励党政机关和其他部门适合当教师的干部到学校任教;鼓励非师范高等院校和中等专业学校的毕业生到学校任教。具体办法由自治区人民政府制定。
  第二十二条 教师的录用、调整和管理由旗县级以上教育主管部门负责。任何单位不得抽调合格教师改做其他工作,特殊情况必须抽调的,要征得旗县级以上教育主管部门同意。
  第二十三条 教师应当热爱社会主义教育事业,努力提高思想、文化、业务水平,为人师表,忠于职责,爱护学生,教书育人。
  学生要遵守学生守则。
  父母或者其他监护人要教育子女或者被监护人尊重师长,遵纪守法。
  第二十四条 民族教育是自治区教育的重点。各级人民政府要在经费、编制、师资、校舍、设备、教材等方面,保证蒙古族和其他少数民族义务教育事业的优先发展。
  第二十五条 自治区,盟、市,旗、县(市)、自治旗、市辖区要逐步建立义务教育督学制度,设置督学机构或者督学人员,对本地区义务教育的实施进行全面的视察、督促和指导。
  第二十六条 各级人民政府对实施义务教育作出显著成绩的单位和个人;对热心义务教育事业,捐资助学有突出贡献的单位和个人;对长期从事教育事业,忠于职责,在教育、教学工作中取得优异成绩的个人,给予表彰和奖励。
  自治区设立“中小学幼儿教师奖励基金”,奖励优秀教师。
  第二十七条 对未经批准不入学接受义务教育的适龄儿童、少年,由当地人民政府和有关单位对其父母或者其他监护人进行批评教育,并采取有效措施责令其子女或者被监护人入学。
  对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人,由当地人民政府给予批评教育,责令停止招用;情节严重的,可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照。并强令将儿童、少年送回学校接受义务教育。
  第二十八条 凡挪用、克扣、侵占义务教育经费的,由当地或者上级人民政府对主要负责人或者当事人给予行政处分,并责令退还全部款项。
  凡侵占、损坏学校校舍、设备、场地的,由当地人民政府对直接责任者给予批评教育或者行政处分,并责令限期退还、赔偿损失或者恢复原状。
  凡利用宗教进行妨碍义务教育实施活动的,传播封建迷信或者利用淫秽物品毒害儿童、少年的,扰乱学校教学秩序、破坏学校环境的,侮辱、殴打教师和学生的,由当地人民政府对直接责任者给予行政处分;情节严重的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚。
  凡强迫学生退学的,侮辱和体罚学生的,由当地人民政府对直接责任者给予批评教育或者行政处分;情节严重的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚。
  对违反本条各款规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十九条 本办法自公布之日起施行。